שאלה
אני מתגורר במתחם אשר יש בו חניות פרטיות וגינה משותפת. בסמוך אלינו, נבנה גן חדש וכדי להגיע אליו החלו הורים להגיע למתחם לחנות בחניות הפרטיות ועוד פילסו לעצמם דרך העוברת בתוך הגינה הציבורית. הגדיל לעשות עובד מטעם הגן אשר יצק בטון על השביל החדש.
כעת, לאחר חצי שנה הגענו למסקנה שהמעבר הזה מהווה מטרד הן ביחס לחניה והן מצד הפגיעה בגינה. האם ניתן לחסום את הדרך?

תשובה
כל שימוש ברכושו הפרטי של אדם מצריך בקשת רשות גם  אם מדובר על צורך רבים. לכן הייתה אפשרות להתנגד מראש למעבר דרך הגינה הפרטית שלכם. אולם התעוררתם לעניין רק לאחר חצי שנה, יש לדון איך להבין את השתיקה הארוכה הזו. ניתן לפרש את השתיקה כהסכמה וממילא גם לרצון להקנות לציבור את זכות השימוש בדרך החדשה. רעיון זה מנוסח בלשון הגמרא (בבא בתרא, ק) “מיצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו” . בספר אבני נזר (חושן משפט סימן י”ג) פירש את הלכה זו שהשתיקה (על פי דברי הרשב”ם שם “ידעו ושתקו ודאי לרבים מחל”) נותנת תוקף קנייני לדרך החדשה, דהיינו, הציבור קנה את זכות השימוש בחצר (ולא את גוף החצר וכן פירש בשו”ת דברי חיים ח”ב סימן י”ג) על ידי ההליכה בדרך החדשה ולכך אין לבעלים יכולת חזרה[1].
למעשה, יש המפקפקים בתוקף הלכה זו בימינו,[2] משום שכיום הרישום בטאבו הוא הגורם המכריע לכל הזכויות בקרקע. לכן השתיקה אינה בהכרח מתפרשת כהשלמה עם היווצרות הדרך החדשה, משום שהחוק עומד לימינך, אינך רואה  צורך מיידי למחות.
סיכום – מותר לסגור דרך בשטח פרטי אשר שימשה את הרבים במשך חצי שנה ונוצרה ללא רשות בעלים.

[1] בדברי הראשונים ( תוס’ בבא בתרא יב,א ד”ה מיצר) מוזכר שזכות הרבים קיימת רק אם קיבלו רשות  לכך בתחילה. אולם בשו”ת פני יהושע (ח”א חושן משפט, ד) פירש כוונתם שאין צורך ברשות מפורשת אלא די בכך שידעו ושתקו. כעו זה מובא בפתחי תשובה סימן שע”ז סק”ב בשם הרשב”א.להעיר שרק חידש שנקנה בהילוך אך מפורש שצריך רשות.

[2] חכמת שלמה שולחן ערוך סימן שע”ז,מהר”י כהן סימן כ”ט, מהרש”ם חלק א סימן ה וכך הכריע למעשה בספר משפטיך ליעקב חלק ג סימן כ”ב