שני חברים נפגשו במקרה ברחוב, הם התקרבו אחד לקראת השני ואז אחד הרים את ידו לטפוח על כתפו של חבירו, אדם אחר עבר מצדו השני של הכביש ועבר בין שני החברים. הטופח על כתפי חבירו לא שם לב לאדם השלישי שהתקרב, ובטעות הפיל את המשקפיים למרכז הכביש. מכונית שעברה פגעה במשקפיים ושברה אותם. האם האדם שהפיל את המשקפיים לכביש חייב בנזקם?

בירור הדין
ראשית יש לדון האם אותו אדם שלישי לא נחשב שהזיק עצמו, וכפי שמופיע בבבא קמא (דף כח .) “אם הוזק – בעל חבית חייב בנזקו, דדוקא נתקל, אבל שבר לא, דהוא אזיק נפשיה”.
הדבר תלוי האם הוא השתמש ברשות הרבים בצורה לא סבירה? האם בכך שנכנס בין אותם שני אנשים הוא שינה מהמצופה מהולך רגל ? מתוך תיאור הדברים עולה שהייתה צפיפות במדרכה וקשה היה להבחין שאותם שני אנשים הם קשורים זה לזה. במצב זה אין כאן רשלנות מצד בעל המשקפיים. כאשר לאדם ישנה רשות להלך לא שייך לטעון שהוא הפסיד את עצמו. נוסיף שגם האדם הפוגע לא  עשה פעולה חריגה ברשות הרבים מותר לאדם לטפוח על שכם חבירו ברה”ר ובלבד שיתחשב בעוברים ושבים. קשה היה לצפות שיעבור אדם מהצד השני של הכביש בדיוק ברגע הטפיחה, פעולת הטפיחה נחשבת מעשה ברשות.
אדם המזיק:
אף שמעשה הטפיחוה הוא ברשות עדיין ישנה אחריות על נזקים שנוצרו בזמן הטפיחה!
בשו”ע חו”מ (שעח ז’): “שנים שהיו רצים ברשות הרבים, או שהיו מהלכים: והוזקו זה בזה – פטורים. הזיקו זה את זה – חייבים.” ההבדל בין “היזיק” ל”הוזק” הוא:
“היזיק” – ההיזק נוצר ע”י עשיית מעשה אפילו שלא בכוונה מצד המזיק.|
“הוזק” – ההיזק נוצר מחמת היתקלות. אולם המשקפיים לא נשברו מחמת הטפיחה אלא על ידי המכונית שדרסה אותם לכן אין זה דומה לדין של אדם שנתקל בחברו ומזיק אותו בעצם ההיתקלות.
יש לדון בחיוב מטעם אדם המזיק ע”פ דברי נתיבות המשפט. מדברי נתה”מ (רצא סק”ז) נראה שאם אדם נטל חפץ של חבירו והניחו במקום המופקר, ה”ז נחשב כמזיק בידיים, שכך כתב: “אם עשה מעשה בגוף החפץ, כגון שראובן נטל כלי מבית שמעון והניחו באם הדרך במקום שאינו משתמר, ודאי דחייב אפילו לא עשה קנין, דהא בב”מ פרק אלו מציאות [כ”ה ע”ב] קרי ליה הש”ס אבידה מדעת למקום שהוא אינו משתמר, וכיון שהניחו במקום שאינו משתמר לגמרי עד שנקרא עליו שם אבידה, הוי כמאבדו ומפסידו בידים דחייב.” נראה שכונת נתה”מ שיש לחייב מדין גרמי ולא מזיק בידיים גמור, שהרי לא נעשה מעשה ממש בגוף החפץ.
יש לחלק בין דברי הנתיבות למקרה שלנו:
א. בנדון של נתה”מ המדובר הוא שהאדם מדעת הניח במקום שאינו משתמר כלל, משא”כ בנדון דידן הנחת המשקפיים על גבי הכביש היתה שלא מדעת כלל.
ב. עוד ייתכן שדברי נתה”מ הם דוקא במצב שהמניח במקום המופקר קבל על עצמו שמירה אלא שלא עשה מעשה קנין, ובזה חידש נתה”מ שכיון שקבל על עצמו שמירה הרי הוא מתחייב על פשיעה כזו שהיא בבחינת מעשה היזק. משום שהבעלים מסתלקים משמירת החפץ וסומכים עליו והוא הולך ומניחו במקום מסוכן.  הנחה במקום כזה ודאי מעשה היזק הוא מה שאין כן במקרה שלנו [1]שאין קבלת שמירה!
חיוב מדין אש:
ג. עוד יש לדון כאן לחייבו מדין אש. הנה בשו”ע (תיח יא) מובא: “הכופף קמתו של חבירו לפני הדליקה, כדי שתגיע בה הדליקה, אם כפפה במקום שתוכל הדליקה להגיע ברוח מצויה, חייב לשלם.”יש לדמות את תנועת המכוניות על הכביש לכוח קיים ומצוי בדומה לאש[2] בכביש כזה שהתנועה מצויה (כך נקט בד”ץ בירושלים , קובץ “ודרשת וחקרת” עמוד י’ט).
האדם שהפיל את המשקפיים הרי הוא ככופף את המשקפיים לפני “הדלקה”.
אך נראה שאין הדמיון עולה יפה.
א. הכלל של אדם מועד לעולם” נכון רק לגבי אדם המזיק ולא לגבי ממון המזיק! הדרישה מאדם שישמור על ממונו כראוי בלבד. הגמרא ביארה שהכוונה לשמירה מפני רוח מצויה בלבד לעומת אדם המזיק החייב גם על נפילה מראש הגג ברוח שאינה מצויה (ב”ק כז).  אף אצלנו פעולת ההזק הייתה ברשות וללא רשלנות אם כן אין בכך לחייבו משום אש[3].  כאשר אדם יוצר אש הוא מתחייב רק כאשר הייתה רשלנות מצדו ולכן כאשר הניח אבן בראש הגג ונפלה ברוח שאינה מצויה פטור . וכן מבואר בגמרא לגבי אדם שהניח את הדליל (חבל) במקום מוצנע ובא תרנגול והשליך אותו לרחוב ונגרם נזק ממנו,בעל הדליל פטור היות ואנוס הוא (ב”ק יט).
ב. אנו עסוקים במקרב דבר אל האש, זה הוא דין מחודש שאף שאין פעולה במזיק עצמו (באש) אלא בחפץ הניזק,חייב. מלשון השו”ע נראה שיש כאן תנאי מיוחד לחיוב- כוונה להזק. רק כאשר מתכוון לכך, אז יש לייחס אליו את מעשה האש שלא הוא הדליק, אך אם לא נתכוון לכך אין מעשה האש מיוחס אליו. “הכופף קמתו של חבירו לפני הדליקה, כדי שתגיע בה הדליקה“. רק כאשר רוצה להזיק – “ כדי שתגיע בה הדליקה”[4].

סיכום:
נראה שיש לפטור את מפיל המשקפיים כיון שלא נשברו מחמת הנפילה.
על שבירתם מחמת נסיעת המכונית אין חיובו ברור לא מדין אדם המזיק ולא מדין אש.

___________________
[1] סימוכין לביאור זה בדברי נתה”מ הם דברי הרמ”א בסעיף זה, שמפורש בדבריו  כשיש כאן קבלת שמירה בדווקא.
[2]  האם שייך להחשיב את נהגי המכוניות כרוח מצויה הרי הנהג בעל בחירה ושונה בכך מרוח שהיא כוח טבעי. מבואר בתוספות (ב”ק ו. ד”ה לאתויי) כי יש לחלק בין פעולה מודעת שאז אכן האדם הבחירי מסלק את האחריות משותפים נוספים, כדוגמת אדם שדחף שור לבור שבעל הבור פטור. אולם אם האדם דחף שלא בכוונה את השור לבור הרי הוא מתחלק עם בעל הבור בתשלום. אף כאן הנהג אינו מודע להזק שהוא גורם לכן שייך לדמות אותו לרוח מצויה.
[3] לכאורה הגדרים של  אש צריכים להקביל לאדם המזיק לפי מה שנפסק כרבי יוחנן “אשו משום חיציו” ?
צריך לומר ” אשו משום חצי”ו זה רק אחרי שפשע ביצירת האש הרי זה חץ. הרי אדם המזיק חייב ברוח שאינה מצויה ובכל זאת באש פטור. וודאי לדעה החולקת על תוספות וסוברת שבמקרב דבר אצל האש אין משום חציו אלא אש משום ממונו (שטמ”ק שם.כשאר האדם לא מתכוון הוא שווה לממון המזיק וממילא כן נחשב לאש.
[4] יתכן שכוונת השו”ע לא לציין את מטרת הכופף אלא לומר שמדובר שכפף את קמת חבירו באופן שהדליקה יכולה להגיע אליה, ופירושו “בכדי” שתגיע וכו’. כמ”כ אפשר שגם אם יש צורך בכוונת הכופף זהו לחיוב לצאת יד”ש ברוח שאינה מצויה, אולם לעיקר החיוב לשלם במקום רוח מצויה ה”ז חייב גם אם לא התכוון שהאש תשרוף את הקמה.