ביום שני י’ב אייר התקיים משפט מבוים בפני סטודנטים שופטים ועורכי דין. הדיינים היו הרב רפופורט הרב בראלי והרב סדן. במשפט נידונה תביעה כנגד בית השקעות אשר רכש אגרות חוב של חברה גדולה שהדרדרה והגיע למצב של חדלות פרעון. התובע הפסיד כמאה אלף שקלים. בדיון הוצגה דעתו של הרב רפופורט לחייב את בית העסק מדין שומר שכר. שומר זה נדרש ליותר מהמקובל ועליו היה לצפות את מפולתה של החברה משלא עשה כך הוא רשלן וחייב. לעומתו סברו הדיינים האחרים שבעצם הפניה לבית ההשקעות טומנת בחובה מחילה על הצורך בשמירה מתוך רצןו שהקרן תשקיע ותרויח.דעה זו התקבלה ברוב דעות.

פסק הדין

ב”ה י’ב אייר תשע’ד
פסק דין משפט מבויים בית ההשקעות
התובע : ראובן – עובד שכיר
המשיבה: “מצודה” חברה להשקעות המנהלת קרנות פנסיה לעובדים

א. עובדות מוסכמות
קרן הפנסיה הינה בית השקעות הפועל בשליחות החוסך תמורת תשלום, שמטרתו להעלות את ערך הכסף שברשות החוסך באופן המקסימלי תוך שמירה על סיכון מינימלי. כמובן שהגדרות אלו סותרות זו את זו שכן כל אדם רוצה להרוויח הרבה שכן שמירת הכסף ברשותו תוביל לכך שיסבול חרפת רעב בבוא לגיל הפרישה ומאידך כל אדם לא רוצה להסתכן בכלל שכן הסיכון בהגדרתו עשוי לגרום לאדם לאבד את מה שיש לו. אלא שכל אדם מבין כי הדברים תלויים זה בזה וכל מנהל תיק השקעות אמור לפעול לפי רצונו של הלקוח בבניית תיק בו קיים איזון מתאים בין מידת הסיכון ובין שעור הרווח. לכו נמנעות קרנות הפנסיה בכלל והנתבעת בפרט מלהשקיע את כספי החוסכים באגרות חוב בעלות דירוג נמוך, או במניות, וזאת למרות שיכלו להשיג שם רווחים נאים.
במקום זה משקיעות הקרנות והנתבעת בכללן את כספי החוסכים באפיקים המכונים “סולדיים” הכוללים אג”ח ממשלתי ואג”ח קונצרני בעלי סיכון נמוך המדורגים בדירוג גבוה, מבלי לדרוש בטוחות בדמות נכסים מהם ניתן יהיה לגבות את החוב אותם לא ניתן להשיג, מסיבות אובייקטיביות
. כך פועלות כל קרנות הפנסיה ללא יוצא מן הכלל. השאלה שנידונה היא האם קרן שפעלה באופן זה חייבת לשלם על הנזק שנגרם לחוסך במקרה בו התברר כי החברה מוכרת האג”ח אינה מסוגלת לפרוע אותו.
ב. מעמדה ההלכתי של הנתבעת
ראשית כל יש להגדיר את מעמדה של החברה ביחס ללקוח. אב בית הדין הציע שתי אפשרויות האם החברה הינה שליח או שהיא שומר שכר. אולם התשובה לשתי השאלות חיובית שכן החברה גם שלוחתו של החוסך להשקעה מניבה וגם מוגדרת כשומר שכר שכן תמורת ההתעסקות בכספי הלקוח היא מקבלת תשלום.
כל שומר שכר נושא באחריות כבדה לכספי המפקיד שכן חייב הוא בגנבה ואבדה ואפילו שמר שמירה מעולה חייב לשלם אם נגנב או אבד וכפי שאומר ר”י בתוספות ב”ק נז ע”א:
ונראה לר”י דכיון שחייב הכתוב שומר שכר בגניבה וסתם גניבה קרובה לאונס כדאמרינן בהשואל )שם( סברא הוא דבכל ענין שתהיה הגניבה יתחייב מגזרת הכתוב אפילו באונס גמור.
אחריותו של השומר התבררה בדברי אב בית הדין באריכות ולדבריו תפקידה של החברה היה כתפקידו של השומר – . לשמור על הכסף מפני גניבה או אבידה.
אולם מה הדין באדם שביקש מחברו להשקיע עבורו כסף, בתמורה לתשלום עמלה? אדם כזה נקרא בהלכה בשם בעל קונוטציה לא מכובדת אך מאפיינת את תפקידו – סרסור.
כפי שאומר הרמב”ם בהלכות שלוחין פ”ב ה”ו:
הסרסור שליח הוא אלא שנוטל שכר על שליחותו.
מבחינה הלכתית ברור שמעמדו כשומר שכר כך כותב במפורש המרדכי (ב”מ שנט):
הסרסור שומר שכר הוי.
אם כך, נכון לחייב את הסרסור בכל דבר שאירע לכסף אותו נתבקש להשקיע בין אם נגנב או אבד. מהטעם ששומר שכר מחויב לשמירה מעולה (סימן שג סעיף יא) ועל הסרסור מוטל לעשות כל שביכולתו לשמירת כספי המשלח. ואם הסרסור נתן ללוקח פוטנציאלי לבחון את החפץ ללא עדים, ולבסוף הלקוח התכחש למסירת החפץ הרי הסרסור חייב (שם סעיף י).
אולם מדברי הפוסקים עולה כי למרות שהוא מוגדר כשומר שכר לא יתחייב באחריות הממון שניתן לו בגדרי שומר שכר, משום שסרסור אינו מחוייב על פי גדרי השמירה הרגילים של שומר שכר מפני שהוא נשלח לפעול עם הפקדון. ברגע שהבעלים אינם חפצים רק בשמירה אלא מכוונים את הסרסור לפעילות כלכלית הרי בכך הם פטרו אותו מגדר השמירה המוטל על שומר שכר .
וכך כתב שו”ת מהרשד”ם חלק חושן משפט סימן קלד
כתב מהרי”ק שרש קל”א דאפי’ בימי התלמוד לא יצטרך הנפקד לקוברם בקרקע אלא בסתם מפקיד אצל חבירו לשומרם אבל מפקיד אצל חבירו מעות כדי להתעסק ולעשות בהם פשיטא דהוי כמי שאמר לו בפירוש שאין מצריכו לקוברו בקרקע דאטו בכל פעם שירצה להתעסק ולעשות בהם סחורה יצטרך מרא וחצינ’ כדי להוציאם מן הקרקע פשיטא דכל דיינא דדאין כי האי גוונא לאו דיינא הוא ע”כ.
בנ”ד יש לנו לומר קרוב לזה בנ”ד יש לנו לומר קרוב לזה כי אלו המעות היה צריך הנפקד לשלחם עם השיירה ההולכת לאנגורה ולא לעכבם א”כ פשיטא שיש לומר שלא קבלם אלא אדעתא שיהיו מוכנים ומזומנים לשלחם בשיירה ואם כן ודאי שאפי’ בש”ש אין לחייבו מצד שהניחם בתיבה כי ודאי אדעת’ דהכי קבלם להניחם שם וכיון דאדעתא דהכי אין כאן מקום לחייבו.
על פי דברים אלו יש לברר האם הנתבעת דינה כשומר שכר שנשכר על מנת לשמור על כספו של חבירו שלא יאבד ולא יגנב או שמא הנתבעת מעמדה כסרסור הנשכר לפעול עבור משלחו ולהרוויח בעבורו ויש בכך גילוי דעת לפטור מכל מה שיגרם מההשקעה ?
לדברי התובע וכך סבור כבוד אבה”ד עיקר כוונת המשקיעים בקרן פנסיה היא לשמור על כספם לעת שאין ביכולתם לפרנס וממילא דינה של קרן הפנסיה כשומר שכר המחוייב לנהוג בממון בזהירות יתרה בדיוק כפי שהזכירה הגמרא את המחויבות של ‘חזני דמתא’ (בבא מציעא צג עמוד ב).
לאור זאת משנתברר שההשקעה בחברת כוח לישראל” הייתה מסוכנת יש להטיל את כל האחריות על חברת מצודה.
אולם נראה שיש לדחות טענה זו שכן מעצם זה שהתובע לא שמר את כספו בבנק אלא פנה לקרן השקעות הרי במעשה זה גילה דעתו שהשיקול המרכזי לדידו הוא השקעה המניבה פירות ולא שמירת כספו ואם כך יש להשוות את דין קרן הפנסיה לדין הסרסור אשר התנהגותו בכספי המשקיע צריכה להיות באחריות ולא בפשיעה.

ג. השקעה מסוכנת?
לאור ההשוואה של דין הקרן לדין הסרסור החייב על פשיעתו ופעולותיו הבלתי סבירות או בניגוד לדעת השולח. ממילא נשאר לשאול שתי שאלות: האחת האם פעלה הנתבעת באופן המקובל או שיש להגדיר את התנהלותה כפשיעה. השניה, האם פעלה הנתבעת על פי המנדט שקיבלה מהתובע או ששינתה מדעתו?
כמדומה שהתשובה לשתי שאלות אלו חיובית: חברת כוח לישראל הינה חברה ידועה ומוכרת וההשקעה בה נחשבת להשקעה בטוחה. אומנם לבסוף היא כשלה אך על חברת מצודה לא היה מוטל לשכור בלש פרטי ולהתחקות אחר מצבה הפיננסי של כוח לישראל. המצופה מחברת מצודה הוא לעשות כפי המקובל בקרנות פנסיה וכך עשתה.
כמו כן גם בנוגע לשאלה השניה התשובה חיובית שכן המשקיע שמסר כספו לקרן זו חתם ונתן סמכות מפורשת לחברת מצודה לפעול בכספו אף בניגוד לכללי השמירה המוטלים על שומר שכר. יתר על כן לו רצה היה התובע יכול לברר ומגלה את הידוע לכל והוא כי כל קרן פנסיה ובכללה הנתבעת משקיעה באגרות חוב של חברות גדולות. אם כן נחשב הדבר כאילו נאמר לחברת מצודה במפורש להשקיע בכוח לישראל ולכן חברת מצודה לעניין זה אינה נושאת באחריות של שומר שכר על כספי התובע.
ד. האם מוטלת על קרן השקעות חובת אזהרה?
לפנינו שתי שאלות האחת, האם מנהג זה הוא מנהג ראוי ונכון, או שלאור העובדה שדירוג מידת הסיכון שבחברות מורכבת עד בלתי אפשרית וכמעט ספקולטיבי מן הראוי להביא את הדבר למודעות החוסכים כי בתחום האג”ח הקונצרני ההשקעה הינה על קרן הצבי.
בנוגע לשאלה זו ההיגיון נותן שיש לקבל את דבריו של אב בית הדין ולהגדיר את המשקיעים בקרנות הפנסיה כשונאי סיכון ולפיכך מן הראוי להציג בפניהם את מידת הסיכון האמיתי הקיים בכל אג”ח קונצרני ולהציע בפניהם שתי אפשרויות: האחת המשך המצב הקיים והשנייה להפחית את מידת הסיכון הקיים בהשקעה ובד בבד להפחית באופן ניכר את הסכום אותו יצברו לעת זקנה, על כל המשתמע. הטענה שאם תחויב המשיבה בדין לא יהיה ניתן להשקיע כספים המיועדים לפנסיה, שגויה במהותה שכן לא יעלה על הדעת להסתיר מידע על מנת לאפשר לבתי ההשקעות ליטול סיכון שיתכן והחוסכים לא היו נוטלים לו המידע היה חשוף בפניהם.
אולם השאלה שהובאה לפתחנו אינה האם כך ראוי לנהוג בעתיד אלא האם בית השקעות שלא עשה כןונהג באופן בו נוהגים כל בתי ההשקעות אחראי על נזקים שיגרמו למשקיעיו כתוצאה מהשקעה באג”ח קונצרני שהסתבר בדיעבד שהיה מסוכן.
מסקנה
• הנתבעת פעלה באופן המקובל בתחום ההשקעות בכל קרנות הפנסיה דינה של התביעה להידחות.
• על הנתבעת מוטלת החובה ליידע את החוסכים במידת הסיכון הקיים באפיקי ההשקעה השונים.
על החתום: הרב אורי סדן הרב אריאל בר-אלי