הדרישה הבסיסית מכל שופט היא להיות אובייקטיבי ולהתייחס בצורה שויונית לבעלי הדין. השאלה עד כמה מרחיקים את השופט? האם הוא רק צופה מהצד או שהוא נוקט ביוזמה ומתערב באופן פעיל?

הבדל גדול יש בין השקפת התורה על תפקידו של השופט במהלך הדיון המשפט, לבין ההשקפה האזרחית הרווחת בבתי המשפט. אפשר למקד את ההבדל בדין של חקירת העדים. לעומת ההלכה בשו”ע (חו”מ סימן כח’) שהעדים נחקרים על ידי הדיין נוהגים בתי המשפט האזרחיים לתת לבעלי הדין או לבאי כוחם לחקור את העדים. זהו הבדל מהותי המלמדנו על מעמדו של הדיין. אין הוא צופה מהצד אלא שותף פעיל בדיון. ננסה לבחון את הגבולות למעורבות זו. עד כמה מוטל על הדיין להתערב, ומצד שני מתי נאסר על הדיין ליזום מעורבות ‘חד צדדית’.

חובת ברור הטענה
נפתח בהלכה הראשונה בהלכות טוען ונטען, חובת בירור הטענה. בית הדין אינו מסתפק בטענת התובע או הנתבע, אלא דורש מהם פירוט: מהי הסיבה לפטור או לחיוב. “התובע את חברו בבית הדין מנה לי בידך, בית הדין אומרים לו ברר דבריך, ממה חייב לך, הלוית אותו, הפקדת בידו או הזיק ממונך, אפשר שהוא חושב שחייב לו ואינו חייב” (סימן עב’ סעיף א’). אפשר היה להבין את תפקידו של בית הדין לפסוק לפי הטענות הבאות לפניו בלבד, ולפי זה חובת בירור הטענה היתה רק לפי יוזמת הבעל דין שכנגד. לכך חידש הרמב”ם ובעקבותיו השו”ע, כי חובת בירור הטענה מחשש לטעות מוטלת על בית הדין.

הסמ”ע (ס”ק א’) ציין שהרמב”ם למד דין זה מההלכה של חקירת העדים על יד בית הדין. אם בית הדין נדרש לחקור בעצמו את העדים, קל וחומר שצריך לברר את טענת בעלי הדין. במשנה ו’ בפרק זה בורר למדנו: “כיצד בודקים את העדים, היו מכניסין אותם ומאיימים עליהם ומוציאם כל אדם לחוץ, ומשאירין את הגדול שבהם, ואומרים לו היאך אתה ידוע שזה חייב לזה. אם אמר ‘הוא אמר לי חייב אני לו’ לא אמר כלום, עד שיאמר בפנינו הודה לו שהוא חייב”. בית הדין מתחקה אחר מקורות המידע של העד, ולא מסתפקים בעדותו הסתמית שהנתבע חייב. אין מסתפקים בכך שהעד דובר אמת, לא מסתפקים במידע שאומר העד- הנתבע הודה על חיוב , אלא בית הדין עצמו מברר האם ההודאה שהייתה מחייבת.לא משאירים את השאלות הללו ליוזמה של בעל הדין שכנגד. מכאן למד הרמב”ם כי תפקיד בית הדין להטיל את חובת הבירור הטענות על בעלי הדין.

הרא”ש בפסקיו (שבועות פרק שישי סימן יח’) ובתשובותיו נחלק על הרמב”ם, וז”ל: “מכאן משמע שהאומר לחברו פרעתיך, אין צריך לברר במה פרעו והיאך פרעו”, הרא”ש חולק על ההשואה לעדות שהיא ודאי מוטלת על בית הדין, וסובר שאל לו לדיין לנקוט יוזמה ולהטיל חובת בירור הטענה. להלכה גם הרא”ש מודה שבזמן הזה שנפישי רמאים “נכון הדבר לברר מהיכן חייב לו וכדומה”.

מוצאים אנו חידוש גדול בדברי הב”ח המעצים את חובת ברור הטענה. הב”ח כתב: “שאם הנתבע אינו מברר, מחייבים אותו לשלם כשישבע התובע” (שם בריש הסימן). נראה שלדעתו אין זה ענין רצוי בלבד, אלא חובה מהותית של הנתבע הגורמת לחיוב. והרי בממון לא הולכים אחר הרוב להוציא ממון. שמעתי הסבר מהרב חגי איזרר שליט”א שכל בעל הדין חיב לטעון טענה, ואה”נ ללא טענה מפסיד. אפילו טענת ‘שמא’ היא טענה, ולכן ברי ושמא לא מוציא ממון. אבל כשאין טענה כלל הרי זהו חסרון בעצם מסגר הדיון. וכעין זה מצאנו הדין של הוחזק כפרן. בסימן עט’ נפסק שאדם שנמצא שקרן על פי עדים, שוב אינו נאמן לטעון באותו ממון שום טענה, משום שהוחזק כפרן. הקשה קצות החושן (שם ס”ק פ’) אם כן למה גזלן בעדים נאמן לומר החזרתי את הגנבה (ללא עדים), הרי עדים העידו שגזל ממון זה ומה בין גזלן לשקרן. בקוב”ש (ב”מ סימן קיב’) באר שאין הסיבה לחיב את הכפרן משום האומדנא שהוא משקר, שאם כן צודק קצות החושן שמעשה גנבה גם כן מחשיד את הגזלן, אלא כדי לטעון טענה צריך גם ל’כח טענה’ ומי שאין לו כח זה “טענתו כמאן דליתיה”. לכן דוקא מי ששיקר בטענות מאבד את כח הטענה, אבל מעשה גנבה אף שהוא חמור לא גורע מכח הטענה של הגזלן. למדנו מדבריו שצריך ‘כח טענה’ אף שאין זה מברר שאכן הטוען דובר אמת, ולכן כשאין כח לבעל הדין לטעון הרי הוא מפסיד אף שאין אומדנא ששיקר. (אפשר שזהו הביאור בדעת הרמב”ם בפ”ה מהלכות שאלה המחיב את הנתבע כאשר אינו נשבע אף במקום שלא היה לו לידע. במצב כזה א”א לומר שישנה אומדנא שהוא משקר, אלא עצם זה שלא ממלא חובתו המשפטית להשבע גוררת תשלום).

פתח פיך לאילם
והנה מצאנו הוראה לדיין להתערב בדיון לטובת אחד הצדדים כאשר הוא אילם. הרי”ף בפרק זה בורר (ח, ב) הביא בשם הירושלמי: “רב הונא כד הוה כזי זכות לברנש, ולא הוה ידע ליה, הוה פתח ליה משום פתח פיך לאילם”. וכן פסק השו”ע בסימן יז’: “ראה הדיין זכות לאחד מהם ובעל הדין מבקש לאומרו ואינו יודע לחבר הדברים, או שראהו מצטער להציל עצמו בטענות אמת ומפני החימה והכעס נסתלקה מממנו, הרי זה מותר לסעדו ולהבינו תחילת הדבר משום פתח פיך לאילם, וצריך להתיישב בדבר זה כדי שלא יהיה כעורכי הדיינים“. הלכה זו ממחישה יותר מכל עד כמה בעיתית היא התערבות הדיין. מצד אחד הוא צריך לסייע לאילם, ומצד שני ישנה אזהרה של ‘עורכי הדיינים’.

המשנה באבות פרק א’ משנה ז’ אומרת: “יהודה בן טבאי אומר אל תעש עצמך כעורכי הדיינים”. הוראה זו מוזכרת בגמרא כהדרכה לדיין, אל תעש עצמך כעורכי הדיינים (כתובות נו, ב; פא, א ובירושלמי בבא בתרא פ”ט ה”ד. המשך המשנה מסייע לפירוש זה “כשיהיו בעלי הדין עומדים לפניך יהיו כרשעים”). מהו היחס בין שתי ההלכות הנ”ל, מתי הדיין חורג ועובר לתחום של עורכי הדיינים. בירושלמי הנ”ל אין אזכור לשום הגבלה. כשהדיין רואה זכות הוא טוען אותה לבעל הדין. אמנם הרמב”ם סייג את הדברים דוקא כשהבעל דין רוצה לומר את הטענה רשאי הדיין “לסעדו ולהבינו תחילת הדבר”. הטור במקום חולק על הרמב”ם וסובר שאף אם לא ידע הבעל דין מאותה הזכות יפתח לו הדיין (בסמ”ע שם ס”ק ט’ תמה על הרמ”א למה לא הביא את דעת הטור להלכה). לענ”ד ישנה מחלוקת עקרונית בישוב שתי ההלכות, “פתח פיך לאילם” וההלכה “אל תעש עצמך כעורכי הדיינים”.

יסוד הדברים בפירוש המשניות לרמב”ם באבות שם. וז”ל: “שלא ילמד לאחר מבעלי הדינים טענה שתועיל לו ויאמר לו אמור כך וכך, או כפור באופן כך וכך, ואפילו ידע שהוא עשוק, ושבעל דינו טוען עליו בשקר כפי שנדמה לו אסור לו שילמדנו טענה שקר” הרמב”ם מחדש שאף שידענו שיש לפנינו עשוק אסור לטעון לו. לכן לדעת הרמב”ם אם הבעל דין לא פותח או רוצה לטעון לא טוענים אף שהוא עשוק ויש טענה שתזכה אותו. וכן פירש הבית יוסף בסימן יז’ שם “וסובר הרמב”ם דלא אמרו כן אלא כשבעל הדין מבקש לומר זכותו הא לאו הכי לא, דנראה כעורכי הדיינים“.

הטור למד כשאר הראשונים בפירוש המשנה שם (יעוין שם רש”י ובתוי”ט) ולכן אין צריך לחכות שהבעל דין יפתח או ישתדל לטעון ודי בכך שהדיין מזהה טענת אמת לטובת בעל הדין. נמצא שלדעת הטור טענות אמת ודאי טוענים עבור בעלי הדין וזהו בכלל פתח פיך לאילם. האיסור של עורכי הדיינים הוא בטענות שאין בהם ידיעה לדיין שהם בודאות אמת (ונפרט גדר זה לקמן).

לדעת הרמב”ם “אל תעש עצמך כעורכי הדיינים” הוא כלל מקיף יותר: דיין לא יטען מיוזמתו שום טענה עבור בעל הדין מפני שעושה עצמו כעורכי הדיינים. רק כשהבעל הדין הוא בגדר אילם כפשוטו, כגון שהוא מתאמץ לדבר ואינו מצליח בגלל הכעס וההתרגשות יכול לסייע לו הדיין. ובפרוש רבינו יונה למסכת אבות פירש להדיא את דעת הרמב”ם הנ”ל שאין מדובר בטענות שקר, שזה פשיטא אלא בטענות אמת (וכן עולה מפירוש הב”י הנ”ל בדעת הרמב”ם).

ובאמת הדברים צריכים באור למה לא יטען הדיין עבור בעלי הדין כדי להציל אותו מיד עושקו. יעוין ברבנו יונה שם שפירש הטעם “כי יחשדוהו וידברו עליו רע”. וכן בשו”ת בנימין זאב כתב: “דוחק הוא לדיין למצוא טעם ללמד לבעל דין אפילו טענות אמת שנראה כקרוב או כאוהב שפסול לדין”. האם יש פה רמז להעדפת ערך כבוד בית הדין שלא יהיה זילותא דבי”ד אף במחיר של התעלמות מהעושק. לדברינו לעיל שישנו מושג של מסגרת הדיון ניתן לומר שטענות טוען רק הבעל דין. השופט מברר את האמת אבל לא מחליף את תפקיד הבעל דין. ניתן לומר שהטעם להגדרה זו היא הרחקה יתירה של הדיין מבעלי הדין. ישנו חשש שאם נתיר לדיין לטעון עבור בעלי הדין עלול הדיין לפעמים להזדהות יתר עם בעלי הדין, וכל זה נכלל בכלל האזהרה אל תעש עצמך כעורכי הדיינים. הטור חולק וסובר שהערך של הצלת עשוק גובר על כל החששות הנ”ל.

בהלכה נוספת באה לידי ביטוי דעתו של הטור. בסימן מב’ בסעיף ג’ כתב הטור: “כשיבא השטר לפני הדיין צריך לעיין בכל אותיותיו ולדמות אות לאות, ואם רואה בו שום שינוי לא יגבה בו עד שיבדוק הדבר היטב, ואם צריך לכוף בעל השטר וכך יעשה כדי שיצא הדין לאמיתו”. על דין זה כתב הרמ”ה דאם הנתבע עצמו לא טוען כלום כנגד ריעותא זו המצויה בשטר לא נטען אנחנו בעבורו. הטור נחלק עמו “שאפילו אם לא יטען הנתבע חייב הדיין לטעון כדי להוציא הדין לאמיתו”. הטור נאמן לשיטתו שעל הדיין ליזום טענות כדי להוציא את הדין לאמיתו.

יש להעיר שהשו”ע סתם כאן כדעת הטור והביא בשם יש אומרים את דעת הרמ”ה. משמע שדעתו נוטה לעיקר כדעת הטור (וכ”כ בספר כנסת הגדולה כאן). בסימן יז’ פסק השו”ע כרמב”ם שאין לדיין לטעון אלא רק כשבעל הדין מתחיל לטעון ולא הביא כלל את דעת הטור. ונראה שזוהי כונת הסמ”ע שהוסיף פה בס”ק ה’: “כ”כ הטור לעיל סוף סימן יז’ בשם הרא”ש בזה ואין נראה לחלק בין ההיא לנדון דידן” (יעוין ש”ך סק”ד).

ראיות לדעותיהם
והנה בעיקר המחלוקת בין הטור לרמב”ם יש להביא ראיות לדעת הרמב”ם מהגמרא בכתובות. בשני המקומות היחידים שהוזכר הביטוי “עורכי הדיינים” מדובר על טענות אמת.

למדנו בגמרא בכתובות נב, ב אלמנה ניזונת מנכסי בעלה כל זמן שלא נישאת מחדש. בכלל זכות המזונות ישנה זכות לרפואה. הגמרא מחלקת בין רפואה שיש לה קצבה לבין רפואה שאין לה קצבה. רפואה שידוע מראש מהו סכום הטיפול הרי היא רפואה שיש לה קצבה. רפואה כזו אינה דומה לחוב המזונות ולכן על האלמנה לשאת את ההוצאה. רפואה שאין ידוע כמה זמן תצטרך לה, ובעקבות זאת סכום עלות הרפואה גם לא ידוע הרי היא דומה למזונות, שאין ידוע כמה זמן תצטרך להם ולכן ההוצאה היא על היתומים. הגמרא מספרת על ר’ יוחנן שיעץ לקרוביו היתומים לסכם מחיר כולל עם הרופא המרפא את האלמנה ועל ידי כך ליפטר מתשלום הרפואה עבור האלמנה. בסיום אומרת הגמרא: “אמר ר’ יוחנן עשינו עצמינו כעוכרי הדיינים”. העצה שיעץ ר’ יוחנן היא עצה נכונה ואעפ”כ ביקר ר’ יוחנן את עצמו שנעשה כעורכי הדין. משמע שאף בטענות אמת ישנה בעיה של עורכי הדיינים.

כיוצא בזה מסופר בגמרא בכתובות פו, א כי רב נחמן נתן עצה ליורשת למחול את שטר הכתובה שירשה מאמה ועל ידי כך להרויח את סכום הכתובה (על אף שהכתובה נמכרה בחיי אמה ללקוחות). ושוב אומרת הגמרא “אמר ר’ נחמן עשינו עצמו כעורכי הדיינים”. משמע שאף בדברי אמת ישנה בעיה של עורכי הדיינים (הדמיון אינו גמור מכיון שישנו חילוק בין עצה לבין טענה. ר’ יוחנן יעץ לעשות מעשה חדש שישנה את הדין, והטור מיירי במציאות שכבר קיימת והדיין רק טוען).

אמנם הראיה מהגמרות הנ”ל תלויה בהסבר משפט הסיום של הסוגיא שם. הגמרא מוסיפה “מעיקרא מאי סבר ולבסוף מאי סבר? מעיקר סבר ‘ומבשרך לא תתעלם’ ולבסוף סבר אדם חשוב שאני”. רש”י פרש: “אדם חשוב שאני לפי שלומדין הימנו ויש שיעשו אף שלא לקרובים”. עולה מרש”י שבעצם מסקנת הגמרא היא לאסור לייעץ לבעלי הדין מלבד כאשר הבעל דין הוא קרובו שאז אם אינו אם דחשוב מותר. וכן דייק התוי”ט (אבות פ”א משנה ח’) מדברי רש”י. ולפי זה ישנה ראיה לשיטת הרמב”ם[1]. וכן הוא לשון הטור שם “ושמעינן מינה דכל שהוא קרובו ולא הוי אדם חשוב מותר לגלות לו דינא, ואע”ג דלית דינא עימיה, אלא בטענה דאגמריה, והוא דלא ליגמרה שיקרא”. אלא שהטור למד שעיקר הדגש הוא על אדם חשוב שצריך להזהר יותר אבל מעיקר הדין מותר לייעץ אף למי שאינו קרובו כלל. וכן כתב התוי”ט שם: “אפילו שלא לקרובו שרי כשאינו אדם חשוב” ודלא כפרש”י שם.

בספר ברכי יוסף חושן משפט סימן יז’ ס”ק כא’ הביא ראיה מהירושלמי לדברי הטור. בירושלמי ב”ב פ”ט הלכה ד’ מובא המקרה עם ר’ יוחנן בצורה אחרת. שם מסופר שהאשה עצמה באה לר’ יוחנן לשאול מה דינה, האם היא חייבת בהוצאות הרפואה. ר’ יוחנן ענה לה שכן שאם תקצוץ את הוצאות הרפואה אין היא חייבת.  ומקשה הירושלמי “ולא כן תנינן אל תעשה עצמך כעורכי הדיינים, ואסור לגלות ליחיד את דינו”. מתרץ הירושלמי “ידע הוה ר’ יוחנן דאית דינה עימה כן גלי לה”. משמע שמותר אפילו לאדם שאינו קרוב להגיד ליחיד את דינו ואין בזה משום עורכי הדיינים. ואין לומר שתלמוד דידן חולק על הירושלמי מכיון שישנו הבדל גדול בין המקרה של הירושלמי לבבלי. המקרה הוא שאם לא היה מיעץ להם ר’ יוחנן היו היורשים ממשיכים לשלם לה והוא גרם להם לשנות. בירושלמי ר’ יוחנן רק אמר לה את דינה. ובאמת הירושלמי ממשיך שם “הדא דתומר בהוא דליתא דינא עמיה, ברם בהוא דאית דינא עמיה אמרינן ליה מילתא”. לדעת הרמב”ם יש לומר שתלמוד דידן פליג ורק בקרובו מותר.

דברי הירושלמי הנ”ל שמשו מקור לפרוש רש”י במסכת אבות בשם הגאונים על המשנה “אל תעש עצמך כעורכי הדיינים”.

דרך אגב, למדנו הלכה מדברי הירושלמי (אף לדעת הטור) “אית דינא עמיה”, לא מגלים ליחיד את דינו. ומפרשי הירושלמי שם פי’ שבמקום שהדיין לא יודע מהי המציאות אין לגלות ליחיד “אם המציאות היא כך זה דינך” שאם יגלה לו דינו יוכל לשקר. על פי זה כתב הריב”ש (סימן קעט’) “בזה כבר שאלנו ר’ מכלוף ולו ידעתי שהוא בעל דין לא הייתי משיב לו כי מתוך תשובת המשיב ילמוד הבעל דין לטעון טענות שיהיה בעזרו, ונמצא המשיב נעשה כעורכי הדיינים“. וכן פסק הרמ”א בסימן יז’ סעיף ד’ (יעוין שם בפתחי תשובה בשם שו”ת מעיל צדקה, וכן הכנסת הגדולה *** למה בדורות האחרונים מקילים בכך).

נמצא כי לכו”ע ישנה אזהרה שלא לגרום לבעלי הדין לטעון טענות שקר, וזהו בכלל אל תעש עצמך כעורכי הדיינים. אזהרה זו קיימת אפילו כשאין הדיין מלמדו טענות, אלא רק פוסק לו את דינו, אבל מצד שני הדיין לא יודע מהי האמת (לעומת מחלוקת הרמב”ם והטור שהיא שייכת רק כשהדיין יודע את האמת וכמש”כ רבנו יונה בדעת הרמב”ם).

והנה לעיל נקטנו כדבר פשוט שאין לדיין ליזום מעצמו שום טענה לטובת בעל הדין, אף שהוא יודע שהוא עשוק, אלא אם כן הוא בגדר אילם, דהיינו שמתאמץ לטעון. נראה לענ”ד שיש לדון בכונתו של הרמב”ם. וז”ל “שלא ילמד לאחר מבעלי הדינים טענה שתועיל לו, ואפילו ידע שהוא עשוק ושבעל דינו טוען עליו בשקר, אסור לו שילמדנו טענה שקר כלל”. על איזו טענה מתכון הרמב”ם. לפעמים אף שהדיין יודע שהבעל דין הוא עשוק, מ”מ אין אפשרות לזכותו אלא בטענה שקרית. הדיין יודע שטוען שקר כדי להציל את העשוק. עוד אפשרות היא שאין הדיין יודע שהטענה בודאות שיקרית ואפשר שכך היה. ישנו עוד מקרה שהדיין טוען טענה שהוא יודע שהיא אמת. בדברי הרמב”ם אין הכרע באיזו טענה מדבור. בשו”ת בנימין זאב (סימן רנ’) מפורש שאפילו טענת אמת לא יטען “שנראה כקרוב שפסול לדין”. אף מדברי הב”י בסימן יז’ שדיק מהרמב”ם שדוקא כשהבעל דין מתחיל לטעון מותר לפתוח לו, אבל ליזום אסור משום עורכי הדיינים, משמע שאין חילוק ובכל טענה הדין כן. וכן מורה לשון השו”ע “ראה הדיין זכות לאחד מהם והבעל דין מבקש לאומרו”. עם כל זה ניתן לומר בדעת הרמב”ם שטענת אמת הידועה לדיין ודאי טוענים אף שלא *** ***. וכמו שנקט הרשב”א בפשטות “מצוה כשאין הנתבע יודע ראיה להעמיד טענותיו, והראיה מסנהדרין ו, ב מניין לתלמיד היושב לפני רבו וראה זכות לעני וחובה לעשיר מניין שלא ישתוק, שנאמר לא תגורו מפני איש. ואפילו הבית דין בעצמו, כגון שאמרו פתח פיך לאילם, שהתורה א\האמיתית לא בחרה רק באמת, והדיין צריך לדון דין לאמיתו (שו”ת הרשב”א ח”ב ). כל דברי הרמב”ם הם רק על טענה שאין הדיין משוכנע שהיא אמת. ובסימן מב’ כשנחלק הטור עם הרמ”ה מדובר על ריעות בכתיבת השטר בלבד, ואין הדיין ידוע האם באמת השטור כולו מזויף. אעפ”כ סובר הטור שיש לדיין להתערב ולעורר על הריעות קיימת. וכן אם יראה הדיין טענה שרוצה הבעל דין לטעון אלא שאינו מצליח, טוען אותה הדיין אף שאינו יודע שהיא אמת ח(ועיין ש”ך ** ס”ק נא’ כאשר התובע לא מזכיר את הודאת הנתבע, אין הבית דין צריכים לשאול יותר ממה ששואלו התובע).

קושיות על הרמב”ם
לכאורה יש להקשות על דעת הרמב”ם (אף למה שבארנו שמדבור בטענה שאינה ודאית לדיין) מסוגית הגמרא בגיטין לז, ב: “כי אתו לקמיה דרב אמר ליה, מידי פרוזבול היה לך ואבד. כגון זה פתח פיך לאילם”. וכן נפסק להלכה בסימן סד’ סעיף לג’. למדנו מגמרא מפורשת שהדיין בעצמו פותח לבעל הדין בטענה (אף שאינו טוען ממש עבורו) ונימוק הגמרא הוא “פתח פיך לאיל”. זוהי סייעתא גדולה לדעת הטור שהדיין מעצמו יוזם אף במקום שאינו משוכנע שאכן כתב הלוה פרוזבול. וכעין זה יש להקשות על הרמ”א שסתם בסימן יז’ כרמב”ם ובכל זאת בסימן פא’ סעיף יד’ פסק על אדם שהודה מעצמו על חוב לחברו כי בית הדין טוענין עבורו טענת “השבעה”, אף שאינם ידועים. הנתבע עצמו הודה ושותק, ובכל זאת הדיין טוען טענה גמורה עבורו, הודת כדי שיחשבו שאתה עני ולא תראה עשיר. וכן בסעיף א’ שם: “מי שאמר לחתנו העשיר תלמוד עם בנך ואני משלם לך פטור, יכול לומר משטה הייתי בך, ואע”ג דלא טעין טענינין ליה“. בית הדין טוענים טענת השטאה אף שאינם יודעים האם שיטה המודה. וכן שם כשבאו עדים שהודה מעצמו והוא טוען כנגד העדים לא היו דברים מעולם טענינן ליה שבודאי שיטה הנתבע, ולכך אינו זוכר אותה (ש”ך ס”ק ג’), אף שהבעל דין טען מ”מ טענתו הוכחה על ידי עדים ורק הב”ד מתרצים דבריו וטוענים לו השטאה, אף שאינם יודעים שאכן שיטה.

ובאמת הדברים קשים במיוחד להבנה ברמב”ם (פשט הב”י בסימן יז’, ושו”ת בנימין זאב) שאף טענות אמת לא טוענים ביוזמת הדין, א”כ ק”ו טענות שאין אנו יודעים באמיתתם. אמנם לפי מה שכתבנו לעיל שאף הרמב”ם מודה כאשר הדיין יודע שהטענות אמת שטוענים לבעל דין, ניתן ליישב את המקרים לעיל. הגמרא בגיטין לז, ב פותחת בדין “נאמן אדם לומר פרוזבול היה בידי ואבד ממני, מאי טעמא, כיון דתקנו רבנן פרוזבול לא שביק היתרא ואכיל איסור”. רק לאחר חידוש הגמרא שישנה חזקה מביאה הגמרא את דינו של רב “מידי פרוזבול היה לך ואבד, כגון זה פתח פיך לאילם”. חזקה זו נחשבת כאנן סהדי, ואם כן כביכול הדיין יודע שהטענה היא אמת, ולכן הוא בעצמו פותח לתובע. רק אם יוציא עצמו התובע מכלל רוב האנשים ויודה שלא עשה פרוזבול, מפסיד.

(ויעוין בסימן סד’ ס”ק נו בגר”א שפירש את פסק הרמ”א שאף שיצא אדם חוץ לבית הדין עדיין יכול לטעון “פרוזבול היה לי” ולא חוששים שלימדוהו אחרים לשקר, כמו שחוששים בשאר טענות, משום החזקה הזו שרב כוחה, ואפילו בית דין טוענים לו ואין חוששין שמא מתוך דבריהם “ילמדו לשקר”. ואתי שפיר שם סעיף לד’ שיש לתובע מיגו ולא חשיב מיגו להוציא).

גם הדוגמאות האחרות מיושבות על פי זה. טענת השבעה וטענת השטאה הם גדר מיוחד של אומדנא הקימת לפני הדיין גם ללא טענת המודה, ובזה מודה הרמב”ם שטענינן ליה *** *** ***

יודע שהטענה אמת (יעוין בסמ”ע *** “היכא שיש טעם וסברא לומר שכונתו היתה להשטות בכה”ג טענינן אפילו עבורו שלהשטות נתכוין”. ובקצות החושן סימן פ’ ס”ק א’ הסתפק האם מהני אמתלא לחזרה מהודאת בעל דין והוסיף שאין להוכיח מטענת השטאה והשבעה שהם אמתלאות מיוחדות לפי שדרך כל העולם בו ורגילי אינשי, ולכן נחשב הדבר כאומדנא לטענת אמן שטוען הדיין). (בש”ך שם ס”ק ג’ משמע שאין הנתבע צריך לחזור על דברינו ולטעון השטאה אלא הבית דין בעצמו פוטר אותו אם כן מוכח שזוהי אומדנא גמורה שאפילו לא צריכה טענה, ובית דין פוסקים על פיה מיד). והדברים מפורשים בשו”ת הרשב”א ח”ב סימן שצג’ וזה לשונו: “ומכל מקום פעמים יש שאפילו בית דין טוענים בשבילו, כגון שאמרו פתח פיך לאילם, כל שהבית דין מכירין שאינו נמנע מלטעון כן אלא ממיעוט ידיעתו והדבר קרוב לפי ראות הבית דין שהיה כן, כמו שאמרו “שמא פרוזבול היה לך ואבד” ו**** בין דין דן בכל מה שיראה בעיניו שהוא אמת, שלא *** התורה השלמה והאמיתית רק בדרכי האמת”.

וחילוק כעין זה מצאתי בשו”ת פנ”י (ח”ב סימן פז’, ומובא בפת”ש בסימן יז סק”יד). דבריו מוסבים על הירושלמי שהביאו הרי”ף בפרק זה בורר ופסקו השו”ע וז”ל: אפילו הביא אחד מבעלי הדין עד אחד, לא יאמר לו אין מחייבים ממון על פי עד אחד, אלא יאמר לנטען הרי זה העיד עליך, עד שיטעון ויאמר עד אחד אינו נאמן עלי”. פשט הדין הוא שהדיין לא מגלה לנתבע שעד איד אינו מחייב ממון אלא מחכה שהנתבע יכחיש את העד. הסמ”ע כתב על דין זה שודאי שהטור חולק וסובר שטוענים לנתבע כי עד אחד אינו מוציא ממון, ולכן הרא”ש בסנהדרין השמיט מימרא זו. הרמב”ם התקשה בסתירת מימרא זו עם המימרא של רב הונא פתח פיך לאלם המופיעה בסמיכות ולכן חילק בין מקרה שהנתבע יוזם הכחשה לבין מקרה שהוא שותק. לדברי הפרישה זהו מקור הרמב”ם ועל זה נחלק הטור.

אמנם את הבנת הסמ”ע קשה להלום. האם דיין יחייב ממון על פי עד אחד? האם הנתבע צריך לדעת את הדין שעד אחד אינו מחייב ממון, הרי אין זה טענה אלא דין. לכן קשה ללמוד את דברי הירושלמי והשו”ע כפשטם. ולכן פירש הפנ”י שדין זה שייך לחקירת בעלי הדין (ברור הטענות)  על הדיין לבחון האם הלוה מעיז לכפור גם כנגד עד אחר. ואם מכחישו אינו צריך לטעון כי עד אחד אינו מחייב ממון, אלא הדיין בעצמו פוסק לו שבועה דבר תורה. וגם הטור מודה לדין זה. והוסיף הפנ”י “וגדולה מזו דאפילו טענה שלא הזכיר הבעל דין כלל, כל שטענתו קרובה היא טענינן ליה משום פתח פיך לאלם, כדאשכחן בהשולח דרב נחמן טען דילמא פרוזבול היה לך ואבד, אע”ג דהבעל דין לא הזכיר ולא עלה על בו, אלא כיון שהטענה קרובה היא דלא שביק היתרא טענינן ליה אנן”. עולה מדבריו כנ”ל שאף הרמב”ם מודה בטענה הקרובה להיות אמת שאנן טענינן ליה.

מצאנו עוד התערבות של הדיין במהלך הדיון, בדין גלגול שבועה. בגמרא שבועות מט, א לחד מאן דאמר בית דין פותחים ומגלגלים על הנתבע שבועות אף שהתובע לא ביקש.

טענות שקר
והנה טענות שקר ודאי שאסור לדיין לטעון ובזה כו”ע יודו, וכמו שכתב ר’ יונה באבות שם אפילו כדי להציל עשוק מעושקו. לכאורה נראה כי אפילו לבעל דין עצמו אסור לטעון שקר, ואפילו כדי להמלט מהעושק. וכן למדנו בגמרא בשבועות לא, א: “מנין לנושה בחברו מנה לא יאמר אטעננו במאתים כדי שיודה לי במנה ויתחייב לי שבועה, ואגלגל עליו שבועה ממקום אחר, תלמו לומר מדבר שקר תרחק. מנין לנושה בחבירו מנה וטענו מאתיים שלא יאמר אכפרנו בב”ד ואודה לו חוץ לב”ד כדי שלא אתחייב לו שבוע ולא יגלגל עלי שבועה ממקום אחר, תלמוד לומר מדבר שקר תרחק. מניין לשלושה שנושין מנה באחד שלא יהא אחד בעל דין ושניים עדים כדי שיוציאו מנה ויחלקו תלמוד לומר מדבר שקר תרחק”. הש”ך בריש הלכות טוען ונטען הביא את הדברים (סימן עב’ ס”ק א’).

מיהו מהרבה ראשונים משמע שכאשר התובע משקר, מותר לענות לו טענה שקרית. ברא”ש (כתובות פ”ב סימן יז’) כתב שאם ישקר התובע ויוצא את כת”י הנתבע ויטעון בשקר שהלוה לו יענה לו הנתבע פרעתי (וכ”כ בכתובות שם והנמוק”י ב”ב עז, א). וברשב”ם ב”ב ע, א פקדון בשטר אינו חושש השומר לתבוע את השטר אף כשמחזיר, משום שיכול תמיד לטעון נאנסו (וכ”כ הסמ”ע בסימן מו’ ס”ק ב). הטור בסימן עב’ כתב שיכול לטעון איני יודע כדי להקל משבועתו ולהפטר (ועיין שך ס”ק נז’). וכבר תמה הגר”א בסימן קא’ ס”ק א’ על דעת המרדכי שהתיר לשקר בטענה “אין לי מעות” אף שיש לו (ויש לעיין כעין זה בתוס ב”ב נא, א ד”ה ולמה, ובסימן קכו בסמ”ק ס”ק לח’ ובש”ך סימן קי, ס”ק ה’). ויעוין בספר לב המשפט (שעורי הגאון הרב זלמן נחמיה גולדברג  שעור ל’), שחידש שמותר לטען טענות שקר בתנאי שטענת השקר אינה גבוהה מהסכום האמיתי.

טענינן ללקוחות וליתומים
והנה כל דברינו הם בבעלי דין רגילים אבל ישנם בעלי דין מיוחדים שלכו”ע טוענים להם טענות אף שאין אנו יודעים שהם ודאי אמת. למדנו בב”ב כג, א: “זאת אומרת טוענין ללוקח וטוענים ליורש” ופרש”י “בית דין פותחין פה וטענה ליורש וללוקח”[2]. ויש לדון מי כלול בכלל יורש ולוקח, האם לערב או לחרש וקטן גם נטען.

נראה שישנה מחלוקת עקרונית בין הקצות לנתיבות בנקודה זו והיא מתבארת בכמה מקומות שונים. קצוה”ח בסימן לט’ סק”ה ה’ חילק בין לקוחות ויורשין לבין ערב. לקוחות שקנו קרקע משועבדת מהלוה צריכים לתת את הקרקע לבעל חובו של המוכר, אך ורק כאשר הוכח שהלוה לא פרע, אף אם הלוה עצמו יודה בחוב לא יוציאו מיד הלקוחות. טעם הדין הוא משום שטענינן ללקוחות שהחוב נפרע. לעומת זאת נפסק בשו”ע בסימן קכט’ סעיף יב’ שלוה שהודה שלא פרע יכול המלוה לגשת לערב ולהפרע ממנו. למה לערב לא נטען כמו שטוענים אנו ללקוחות? מחדש קצות החושן שרק לאדם שאינו בעל הדין הישיר טוענים טענות. כל אדם שיש לו שעבוד הגוף הרי הוא גופו הבעל דין ואי אפשר לטעון לבעל דין. יש להזכיר שפה מדובר בטענות שאין להם שום בסיס עובדתי אלא הם הגנה על נתבעים שאינם בעלי הדין. לבעל דין אין לטעון אפילו במקום שאין לו לדעת (כגון כאן, הערב אין לו לדעת האם הלוה פרע, ובכל זאת כיון שנתחייב הוא עצמו ומסופק בפרעון חייב, דהוי בעל דבר דנתחייב גופו. ויורש ולוקח אינהו לא נתחייבו אלא נכסיהם השתעבדו טענינן להו. וכן בסימן גלג’ סובר קצות החושם “אם היה ביד קטן מוציאים ממנו כל שיש עדים שהיה שלו, אפילו בדברים שאין עשויים להשאיל ולהשכיר”. וכבר התקשה בנתיבות המשפט שם למה לא טענינן לקטן שזהו שלו, וכמש”כ קצוה”ח עצמו כשהקטן בא בטענה שזה של אביו. מיהו לשיטת קצוה”ח לא קשה כלל. מכיון שהקטן הוא בעל הדין הטענה היא כלפיו, א”כ אין אפשרות לטעון עבורו אף שהוא בגדר אילם, ורק כשהקטן בא מחמת אביו חזר דינו להיות כיורש וטענינן עבורו. ובסימן קמט’ ס”ק ה’ תלה קצוה”ח את חידושו במחלוקת רש”י ותוס’ בכתובות לו, א. בגמרא שם לגבי חרשת ושוטה שאין לה טענת בתולים מכיון שאינה יכולה לטעון הקשתה הגמרא “כיון דאמר רבן גמליאל דמהימנא, כגון זה פתח פיך לאילם”. ופרש”י שב”ד טוענים עבורה משארסתני נאנסתי. חזינן שאף שהשוטה היא בעלת הדין ויש עליה תביעה, בכל זאת בית דין טוענים לה, וזהו דלא כשיטתו לעיל. אבל התוס’ פירשו שלא טענינן לה, אלא זוכה גם במצב של ספק. התוס’ סוברים שלא טוענים לחש”ו מכיון שהם בעלי דינם ודומה דינם לערב. ונקט שזוהי שיטת ההלכה, וכלן פסק הרמב”ם (פי”ג מטוען הלכה ב’) “חש”ו אין אכילתם ראיה מפני שאין להם טענה“. (שו”ע *** ***).

לעומת זאת לנתיבות המשפט ישנה דרך אחרת, והוא חולק בכל המקומות על הקצות. לדעתו כל שהוא בגדר ‘אילם’ אף שהוא בעל דין, בית דין טוענים עבורו. לכן בסימן קלג’ (שם) כתב שבית דין טוענים לקטן אף כשלא בא מחמת אביו, וכל לגבי שוטה נקט בפשיטות שטענינן לה (סימן יז’ ס”ק טז’). (ומה שהביא קצות החושן מהתוס’ בכתובות לו, ב יש לפרש שמסכימים לרש”י שטענינן לחש”ו אלא שלא טענינן להוציא, והאשה באה להוציא מהבעל כתובה. ואת דברי הרמב”ם על חזקת חש”ו פירש שכיון שאינם בני שטרא, דהיינו אינם זהירים בשטר, לכן לא יכולים לזכות בחזקה שהוא במקום השטר) וכן בסימן ס”ק י’ סובר הנתיבות שאף לערב טענינן. (ויש להקשות על הקצות, דלכאורה זהו דין מפורש בסימן קכט’ סעיף יב’ שכשמת הלוה טענינן לערב, ופרש הרב המגיד מדין טענינן) אלא שבמקום שהלוה מודה בחיוב מחייבים את הערב, שעל דעת כן נשתעבד. שבכל אופן שהלוה חייב הוא מתחייב, וזוהי ההתחייבות מראש. לענ”ד הנתיבות מוכרח לחלוק על הגדרת הקצות מכיון שהוא נקט שגם על היתומים ישנו שעבוד הגוף, כדעת התומים (** ס”ק ט’). ואם כן אף כשישנו שעבוד הגוף טוענים.

מביאור הגר”א נראה שנקט כנתיבות. בהלכות ערב נפסק שמלוה על פה לא גובה מהערב בלא הודאת הלוה. ופירש הגר”א שם (סימן קכט’ ס”ק לט’) כמו שהלוה עצמו אין גובים שלא בפניו, דהא טוענים לו, ה”ה לערב. למדנו שאפילו לבעל הדין טוענים כל שהוא בגדר אילם (שלא בפניו).

 ____________________
[1]  וצריך באור מהו הגדר של “ומבשרך לא תתעלם” שמתיר לדיין ליזום. ואפשר שרב נחמן ור’ יוחנן לא היו כלל דיינים באותו מקרה אלא רק יעץ להם. ובשט”ג שם: “מותר השיא עצה למחול אם יגיע לו ליורש שום הנאה במחילה זו, ובלבד שלא יהא המיעץ הזה מן הדיינים, שאין לו לדיין ללמד טענות ותחבולות” (ויש לעיין מלשון הגמרא “אתו קא תבעי לה לברתה, אמר להו רב נחמן”.
[2] מעניין שאין בגמרא איזכור שדין זה נובע מ”פתח פיך לאלם” ובמקומות שנזכר בגמרא פתח פיך לאילם זה רק לגבי הבעל דין עצמו (ב”ב מא, א, גיטין לז, ב ובכותובות לו, א) אמנם רש”י בכתובות פז, א והרא”ש בב”ק פ”ק סימן ג’ הזכירו לגבי יתומים “פתח פיך לאילם”.