פשרה נתפסת כהשלמה עם כורח המציאות, כדוגמת המים פושרים שאינם חמים ואינם קרים,כך הפשרה היא הנהגה בינונית הנמצאת בין האמת לשקר.מצופה שאנשי אמת יתרחקו מהפשרה ויעדיפו את הדין בטוהרתו. היה נראה שיחס זה בודאי נכון כלפי פשרה בדיני התורה,שהרי “משפטי ה’ אמת” והם חלק מהתיקון הכולל של העולם.הרב בעולת רא’יה ח’ב נט כתב “המשפטים האלוהיים, אין מטרתם רק מטרה קרובה לישר סכסוכים ארעיים אלא הם הולכים להעלות את החיים ואת ההויה כולה” . הרא’ש בתשובה קז סימן ז הוסיף שמטרת הדין היא, גם שלום בין בעלי הדין.זה לשונו “וכתיב: אמת ומשפט שלום וכו’, כי על ידי המשפט יש שלום בעולם ” .לאור דברי הרב מובנת דעתו של ר”א בנו של רבי יוסי הגלילי הסובר שפשרה היא ניאוץ. “ר”א בנו של רבי יוסי הגלילי אומר אסור לבצוע וכל הבוצע ה”ז חוטא, וכל המברך את הבוצע הרי זה מנאץ, ועל זה נאמר בוצע ברך ניאץ ה’ אלא ייקוב הדין את ההר שנאמר כי המשפט לאלהים הוא”.

למרות ההקדמה הנ”ל, הלכה פסוקה היא “כל בית דין שעושה פשרה תמיד הרי זה משובח”. ההלכה אינה כרבי אליעזר בנו של רבי יוסי הגלילי, ויותר מכך אף הוא מודה שישנה חשיבות לפשרה, כל ההקפדה שלו היא, רק שהפשרה לא תזוהה עם הדין.לכן לדבריו ישנו הבדל בין אהרון למשה: “וכן משה היה אומר ייקוב הדין את ההר אבל אהרן אוהב שלום ורודף שלום ומשים שלום בין אדם לחבירו שנאמר תורת אמת הייתה בפיהו ועולה לא נמצא בשפתיו בשלום ובמישור הלך אתי ורבים השיב מעון”.לפירוש רש’י ההבדל בין אהרון למשה הוא, שהפניה לאהרון הייתה קודם  שבאו לבקש דין, לתו”ס-ההבדל הוא בכך שאהרון  אינו דיין.

ברצוני לעמוד על הדברים הבאים:

א.      מה הוא הרעיון העומד מאחרי מצות הפשרה?

ב.   מה הם השיקולים העומדים בפני הדיין בבואו להחליט על הפשרה הרצויה?

ג.        לאיזו פשרה מתכוונים כאשר חותמים על הנוסח “הן לדין הן לפשרה”?

       נחלק את המאמר לבירור רעיוני והלכתי.

 

א.בירור רעיוני-פשרה עדיפה על דין

נשוב ונשאל למה התורה מעדיפה צורה זו על פני הכללים ההלכתיים שקיבלנו מפי משה.

בגמרא אנו לומדים שהרעיון של הפשרה הוא שלום! “רבי יהושע בן קרחה אומר מצוה לבצוע שנאמר “אמת ומשפט שלום שפטו בשעריכם ” .והלא במקום שיש משפט אין שלום ובמקום שיש שלום אין משפט, אלא איזהו משפט שיש בו שלום הוי אומר זה ביצוע.

למה דוקא הפשרה גורמת לשלום ,לכאורה ישנו צד הפוך,הדין עדיף –  כאשר הצד המפסיד יודע שזה הוא הדין, הוא אינו כועס על הדיין אבל אם הדבר תלוי בשיקול דעת הדיין הוא לא מקבל וכועס גם על בעל הדין וגם על הדיין.אולי ההסבר הוא שפשרה אפשרית רק ע’י הסכמה בין שני בעלי הדין, א’א לפסוק פשרה בעל כורחם, זה הוא המימד של השלום! שני בעלי הדין מקבלים על עצמם מסגרת אחרת לדיון, שבה עצם הקבלה שלה מהוה וויתור הדדי. הפסק דין אומנם יפגע במי- שהוא, אבל אותו צד לא ישמור טינה היות והוא בחר בכך. אם כן מראש ההכרעה הייתה לכיוון השלום. סברה זו מופיעה בתוספות [סנהדרין כג.]לגבי היתרון של זבל’א וזה לשונו “שאפילו החייב יפרע ברצון, ויאמר…שאני בעצמי ביררתי האחד”.

נראה שסברתו של רבי אליעזר בנו של רבי יוסי הגלילי,האוסר לבצוע ,קשורה לעיתוי של הפשרה. גם הוא סובר שיש חשיבות לשלום אבל רק כאפשרות מקדימה לדין. להבנתו, האמת היא ערך עליון שאינו סובל פשרות, ולכן אין אפשרות להציע פשרה במקום שבו מתקיים הדין {ולדעת התו’ס הדבר נכון לגבי הגברא שהוא דיין אינו יכול להיות קשור לפשרה}. הסכמה בין בעלי הדין קודם הדיון זו החלטה פרטית שלהם שאינה בעימות עם האמת  אבל בית דין הוא המקום שבו מבררים את האמת ולכן אין אפשרות להתעלם מהמשמעות של הזלזול באמת.[1] {יעויין ש”ך יב ,יב שהביא בשם מהר”ם מלובלין שפשרה שעשו בעלי דינים בעצמם אינה צריכה קנין}

אף שלהלכה מצווה על הדיין לחזר אחר פשרה, ואין הלכה כרבי אליעזר.מכל מקום ישנה מגבלה לעיתוי הפשרה,ההלכה האומרת שלאחר גמר דין אין הדיין רשאי לבצוע.

 שו”ע יב,ב “אחר שגמר הדין ואמר איש פלוני אתה זכאי ואיש פלוני איש אתה חייב , אינו רשאי לעשות פשרה בינהם”.הרב קוק בבאר-אליהו שם כתב שהטעם הוא משום זלזול בדין תורה, וזה לשונו “אסור שיעשה על פי הדיינים שפסקו את הדין, משום שזה נראה כזילותא לדין תורה”.

מצוות הפשרה

עדיין יש להסתפק בדעת ר’ יהושוע בין קורחה, על מה בדיוק הוא חולק על רבי יוסי הגלילי.

האם לדעתו, הערך של השלום שווה לדין ואינו עדיף ממנו, ולכן מותר להציע פשרה אף בבית הדין. או אולי הפשרה עדיפה על הדין. וכן נראה מלשונו של ר’ יהושוע בן קרחה “מצווה לבצוע”. מצאנו שנחלקו בכך האחרונים: הט’ז כתב בשם המהר’ל שהמצוה בפשרה היא רק לומר לבעלי הדין שיש אפשרות לדין או לפשרה, לעומתו הסמ’ע כתב שהמצוה כוללת המלצה של הדיין להעדיף את הפשרה. לפי הסמ’ע רבי יהושוע מחדש שהשלום דוחה את חשיבות המשפט.

וכן נראה מהרמב”ם והשו”ע שכתבו “כל בית דין שעושה פשרה תמיד הרי זה משובח”. המהר’ל מסתייע מגמרא בסנהדרין דף ז,א  “מאי מצוה נמי דקאמר רבי יהושע בן קרחה. מצוה למימרא להו: אי דינא בעיתו, אי פשרה בעיתו. – היינו תנא קמא! – איכא בינייהו מצוה.

רבי יהושע בן קרחה סבר: מצוה, תנא קמא סבר: רשות”. פשט הגמרא שהמצווה היא רק לומר לבעלי דינים.לכן מובנת קושיית הגמרא “היינו ת’ק!” שהרי ת’ק גם סובר שפשרה רשות היא. תשובת הגמרא היא, לת’ק אין צורך להזכיר את הפשרה ולרבי יהושוע המצווה להזכיר,מתוך כך ניתן לדייק שאין מצוה יותר מהצעת הפשרה.

ה”דרישה” יישב את הראיה הנ’ל שעל אף שבשלב זה הגמרא חשבה שהמצווה היא רק להעלות את האפשרות של פשרה, מ’מ למסקנה הגמרא חוזרת בה ומבינה שהמצווה לרבי יהושוע לחזר אחר הפשרה, כפשט לשונו של רבי יהושוע. לדעת המה”רל יש ליישב את הלשון “מצווה” שאינו מכוון לעדיפות שיש לפשרה על פני הדין אלא הכוונה שהמצווה היא מצד הדיין. הרי ישנה מצווה מהתורה לדון אם כן איך הדיין מציע פשרה אע’כ שישנה גם מצווה בפשרה, אבל לא בעדיפות על הדין.

הדברים מיושבים היטב עם דעתו של רבנו יונה [אבות פרק ד,ז]שהמקור למצווה לדון הוא הפסוק “צדק צדק תרדוף”,ופסוק זה עצמו נדרש לקמן [דף לב,ב] לרבות פשרה. {לעומת הרמב’ם וספר החינוך שהביאו כמקור את הפסוק “בצדק תשפוט עמיתך”}.וזה לשון הריא”ז בקונטרס הראיות “אף על  פי שהפשרה היא מדעת הדיינין, יש בה מצווה שהרבה פעמים הוא קשה לילך על הדין, כדאמרינן לא חרבה ירושלים אלא שהעמידו דינם על דין תורה”.

כיוון אחר לגמרי להסבר הרעיון של פשרה אנו מוצאים בדברי ספר החינוך . במצווה רל’ג הוא מסביר שהצורך בפשרה נובע “מחומר הדין”.הדיין ירא מפני חשש טעות ולכן הוא מציע פשרה.ברגע שישנה הסכמה בין הצדדים הוא אינו נענש,  וכן כתב המהרש’א (חידושי אגדות סנהדרין ו,ב ד”ה שנאמר תורת אמת וד”ה אוהב שלום): “דאילו בדין – אף שהדיין לא יטעה, אפשר דבדין מרומה הוא מחייב את הזכאי, ומזכה את החייב, ויש עוון בבעל דין. ולפעמים שלא יהיה מתון, יטעה הדיין לחייב את הזכאי ולזכות את החייב.” משא”כ בפשרה אין עוון, שהיא [2]מרצון שניהם.

אפשר שאין כוונתו לטעם בלעדי אלא זה טעם נוסף שהרי בגמרא מפורש שהטעם משום השלום. ספר החינוך נימק את המצווה מדאורייתא אבל נימוק זה מוזכר בתקופה מאוחרת יותר כטעם להלכה המופיעה בשולחן ערוך. שולחן ערוך חושן משפט סימן יב,כ “צריכים הדיינים להתרחק בכל היכולת שלא יקבלו עליהם לדון דין תורה”. המקור הוא ירושלמי המובא בטור, רבי שמעון בר יוחאי אמר “לית דחכים בדין”. וכן מובא שם    ” ר’ יוסי בן חלפתא –אתון תרי ברנש מידון קמיי, על מנת שתדנינו דין – תורה, אמר לון, אני איני יודע דין תורה “. אם כן הפשרה משמשת גם כהגנה על הדיין מפני העונש אם טעה.

מצווה המוטלת על בעלי הדין

להשלמת הבירור הרעיוני של הפשרה צריך להתבונן מהצד של בעלי הדין.האם הציווי הוא רק על הדיין {כך נראה לפי הטעם של החינוך} או גם בעלי דין מצווים להתפשר?

אם כך האם הם מצווים תמיד להתפשר?

אדם שגנבו לו חפץ, האם הוא אמור להתפשר עם הגזלן?.

 אפשר למצוא מקור לפשרה מצד בעלי הדין בפירוש רש’י והרמב’ן על הפסוק “ועשית הישר והטוב”. וזה לשון הרמב’ן “לרבותינו בזה מדרש יפה, אמרו זו פשרה ולפנים משורת הדין. והכוונה בזה, כי מתחלה אמר שתשמור חקותיו ועדותיו אשר צוך, ועתה יאמר גם באשר לא צוך תן דעתך לעשות הטוב והישר בעיניו, כי הוא אוהב הטוב והישר. וזה ענין גדול, לפי שאי אפשר להזכיר בתורה כל הנהגות האדם עם שכניו ורעיו וכל משאו ומתנו ותקוני הישוב והמדינות כלם…חזר לומר בדרך כלל שיעשה הטוב והישר בכל דבר, עד שיכנס בזה הפשרה ולפנים משורת הדין”.

התורה אינה מצווה באופן ישיר על הפשרה אלא הדבר כלול בהדרכה הכללית של עשיית הטוב והישר. היות והבסיס הוא מדין הישר והטוב, נראה שמקור זה אינו יכול להפך לחיוב, שאין חובה על האדם תמיד להכנס לפשרה. התורה  נותנת פה הדרכה כללית שצריך לקחת אותה בחשבון: מעבר לצדק ישנו ערך לשלום, וממילא האדם ישקול את הדבר בכלל שאר שיקוליו.דווקא בגלל שהציווי אינו מפורט אלא כולל, נראה שיש בו מקום לשיקול הדעת ולמצבו האישי של האדם, למצבו החומרי ואף למצבו הרוחני . [בדומה לכך מצאנו בהנהגת לפנים משורת הדין שיש גדר מיוחד לאדם גדול כמבואר בב’מ פו, וכן מתחשבים במצבו הכלכלי של האדם ולכן פסק הרמ’א בסימן רנ’ט שאין מצוה להחזיר אבידה לאחר יאוש לאדם עשיר].

בדומה לכך מצאנו ציווי כולל והוא מצות “והלכת בדרכיו “. הציווי כולל את כל עבודת המידות וכבר פירשו הקדמונים שהתורה בכוונה לא פירטה את המידות המדויקות כי הדבר משתנה מאדם לאדם.

בשו’ת דברי מלכיאל ח’ב סימן קלג כתב במפורש שהבסיס לפשרה הוא רצון כנה של שני הצדדים לצדק, ולא כאשר אחד מנסה לגזול את חברו, במצב כזה אין עניין לפשרה. הגדרה זו חשובה לדעת הסמ’ע המובאת לעיל שפשרה תמיד עדיפה על דין. האם יוצא מכך שכל דיני התורה נאמרו בדיעבד רק כשאין הסכמה לפשרה?  לדברינו אין הדבר כך ישנם מקרים שלא מצופה מבעלי הדין לקבל על עצמם פשרה, ואף הדיינים לא יציעו זאת. כגון, שאין נסיבות מקילות וברור שהייתה פשיעה או כונה לרעה. ישנו מקרה שהדיינים יציעו מצדם להיכנס בפשרה אבל בעל דין שהוא עני לא ייעתר לכך.

אפשר להביא מעין ראיה לכך שלא תמיד צריך להתפשר. פסק השו”ע {סימן יב,ו] אסור לעשות תחבולות כדי לגרום לחברו להתפשר, אם נאמר שתמיד ישנה מצווה להתפשר למה אסור לו, הרי חבירו מצווה לעשות כן, אלא ודאי לא בכל מקרה הוא מצווה לעשות פשרה, ואף הגדרת המצווה קשורה להחלטתו האישית לוותר.

וכן נראה מדברי הרב קוק באגרת קע’ו, הרב מדמה את הדין לחוקי הטבע שבאופן כללי מסייעים בידינו, אומנם לפעמים הם באופן מקומי מזיקים. זה לשונו “כי כל חוק ומשפט שבעולם לא ימלא את כל הדרישות של כל הפרטים.חוקי דת ודין כמו חוקי הטבע הנם כוללים, החמה תצא בגבורתה ואם תקפח לפעמים על ראש איזה חיה או איש לא תחדל בשביל כך את אורה וחומה לכל. כשם שאנו ממתיקים את מרירותם של חוקי הטבע …לא ע’י העברתם מהעולם כי אם ע”י תיקונים מלאכותיים …כן אנו משתדלים בכל עת צורך ,להכנס בפשרה , ע”פ רצונם של בעלי הדין, ביחוד שמדת המשפט חריפה לאיזה צד ,עכ”ל. נראה מדבריו שהפשרה באה לאותם מקרים מיוחדים שבהם מידת הדין במקרה הפרטי שלפנינו היא חריפה.

ב.בירור הלכתי-מהות הפשרה

ראשית יש לברר את המושג פשרה המופיעה בגמרא בסנהדרין,על איזה פשרה הגמרא מדברת?        ברור שאין הכוונה לפשרה שעניינה חלוקה של חצי – חצי ללא שיקול דעת . הגמרא בב’ב קלג,ב מגנה את הדיינים העושים כך וקוראת  להם “דייני דחצצתא” , ופרשב”ם “דייני פשרה שאין בקיאים בדין וחוצים מחצה לזה ומחצה לזה”. אם כן הדיין אמור להפעיל שיקול דעת ענייני בבואו לגבש את הפשרה, נשאלת השאלה האם מוטל עליו לברר את דין התורה ורק אחר כך לעשות פשרה ?

בשו’ת מהר’י באסן סימן קו כתב שאין צורך בבירור הדין, וראייתו מהגמרא בסנהדרין ו,א המחפשת טעם לדעה המצריכה שלושה דיינים לפשרה. נשאלת השאלה למה הגמרא לא מנמקת את הצורך בשלושה דיינים ,על מנת לברר מה הוא דין תורה כבסיס לפשרה, אלא מכאן[3]משמע שפשרה אינה מצריכה  בירור של דין. [אומנם יש חולקים ,יעויין בספר הלכה פסוקה סימן י’ב ,שנקטו לעיקר שאכן צריך לברר את הדין]. הפשרה מצריכה שיקול דעת ולכן פירשו התוספות את הדעה המצריכה שלושה דיינים משום “שלא בקיאי בפשרה שפיר”.וכן  כתב בשו”ת שבות יעקב ח”ב קמ”ד וז’ל ” איתא בסנהדרין דף ל”ב צדק צדק תרדוף א’ לדין וא’ לפשרה. ופירש”י צדק פשרה שלך לפי ראות עיניך ולא תרדוף את אחד יותר מחבירו,  הרי דעיקר הפשרה תלוי בראות עיני הדיין לפי מראה עיניו ישפוט ואומדנא דלבו, והוא כעין שודא דדייני ליתן למי שלבו נוטה,  ובירושלמי איתא אל תקרי שודא דדייני אלא שוחדא דדייני… “.

הדיין אף מוזהר לא להטות את הפשרה [יעויין מנ’ח מצוה רל’ג שהאיסור לא תעשו עוול במשפט קיים בכל מסגרת שיפוטית] והיינו לא לערב  שיקולים שאינם עניינים.[4] וכן כתב בספר “בעי חיי” חושן משפט סימן פד ” הכוונה שלא יהיה דעת הפשרנים נוטה לזה יותר מזה, מפני אהבתם ושנאתם לזה.אבל אם עשו הפשרנים לא בשביל אהבה ושנאה אלא שהשיגה דעתם שראוי לזכות לזה יותר מזה כפי אומדן דעתן, תבוא עליהם ברכה.”

שיקול הדעת בפשרה

כבר הבאנו את לשון הראשונים שפשרה מצריכה שיקול דעת ולא סתם חלוקה שרירותית. נראה שעל אף שהוכחנו לעיל שהפשרה אינה בנויה על בירור הדין, צריך להיות של אדם שמצוי בהגדרות המשפטיות של תורה. האם השיקול דעת יכול לכלול גם שיקולים הפוכים מדין התורה? שמעתי בשם הרב צבי שכטר שסיפר על הגר’ח מבריסק שהפציר בבעלי הדין לחתום על פשרה, ולאחר שחתמו, חייב את השואל לשלם את מלוא החפץ שאבד, על אף שמהדין היה פטור לגמרי מטעם “שמירה בבעלים”. למדנו ממנו שהפשרה מאפשרת לדיין חופש פעולה מלא אף בניגוד גמור לדין התורה.

יש לדון האם ניתן לכלול בשיקול הדעת של הפשרה גם את מצבו הכלכלי של הנתבע. בסימן י’ז סעיף י כתוב “אין לדיין לרחם בדין על דל שלא יאמר עני הוא ובעל דינו עשיר ,אזכנו בדין”.זהו איסור תורה “ודל לא תהדר בריבו”! האם האיסור קיים רק בדין או גם בפשרה מתחשבים רק בנסיבות מקילות במקרה עצמו?

נראה שהדבר תלוי בשאלה מה הוא טעם האיסור להתחשבות במצבם הכלכלי של בעלי הדין. האם התורה מלמדת אותנו שזה הטיית משפט, כי כל שיקול שאינו נובע מהנסיבות אינו סיבה אמיתית להתחשבות,אם כן גם בפשרה התחשבות כזו אינה עניינית ואינה מוגדרת כעשיית הטוב. אולם אם ההקפדה של התורה נובעת מכך שבמסגרת הדין אין לערב שיקולים חיצוניים, אם כן הפשרה שיסודה עשיית טוב ויושר ,ודאי שיש לכלול בה התחשבות כלכלית במצב בעלי הדין[5]. הגמרא בבא מציעא פג ,מביאה כשיקול את מצבם הכלכלי של הסבלים,”עניי אנן וטרחינן כולי יומא…אמר ליה זיל הב אגרייהו”.האם רב התחשב רק במצבם הכלכלי או שהוא צירף לכך את זה שהם כן עבדו כל היום.וכן הנזק שעשו הוא קרוב לאונס וכפי שהגמרא עצמה הביאה תקנה לפטור את הסבלים מנזק שלם. והנה התו’ס שם בדף כד: כתבו שדין זה של רב לא היה בכלל מצד לפנים משורת הדין,א’כ אין ללמוד לפשרה. [ מצאנו כיוו הפוך כאשר העני מצא אבידה לאחר יאוש ,פסק הרמ’א שאינו צריך לנהוג לפני משורת הדין ולהחזיר [רנ’ט ה], אולם אין זה עניין לנידון דידן.]

 בשלב שני  שיקול הדעת יושפע גם מהנסיבות,האם הייתה פשיעה גמורה? האם הייתה כוונת זדון?

דבר זה ניתן ללמוד מדברי רש’י בבא מציעא לב,ב. הגמרא פסקה שרועה הבקר משלם “דמי בשר בזול”.פירש רש”י “הטיל פשרה בינהם ולא ישלם כל דמי השור כמות שהוא חי “.מתבאר שם מדברי רש’י שבעצם הרועה חייב בכל הסכום משום שהוא שומר שכר, אלא שישנו צד להקל מעליו משום שנהג כדרך הרגילה והתייחס לשור כבריא, “ואין כאן פשיעה כל כך”  {יעויין שם לכל פרטי המקרה}. הפשרה הייתה שלא ישלם דמי שור חי ועוד את דמי הבשר ישלם בזול. למדנו שפשרה כוללת התחשבות בנסיבות וזה בדיוק צד השלום שבפשרה שהרי מתחשבים באופן מיוחד במקרה שלפנינו.הדבר בולט לאור דברי רש’י שם שכתב “ומיהו אי הוי מפסדי יתומים לא היה עושה פשרה”,אם כן רואים ששיקול הדעת בפשרה מורכב גם מהאדם העומד לפניך. [והנה עצם הסברו של  רש’י מוקשה, כפי שהעירו הראשונים שם שהרי בעלי הדין לא הסכימו על פשרה ואם כן מניין לדיין יכולת לכפות פשרה? מכל מקום על עצם ההנחה של רש”י שכך דנים בפשרה, לא התווכחו.]

ישנו מקור נוסף בדברי הראשונים לשיקול הדעת בפשרה, וממנו יש ללמוד על שיקול נוסף. השיקול הוא הוצאה כלכלית מיותרת !

יש להגיע להסדר כלכלי נכון גם כאשר שני אנשים לא עשו בינהם שום הסכם שותפות. דבר זה ניתן ללמוד מדברי התוספות המובאים ברש”י במסכת בבא- בתרא ו,ב.הגמרא דנה על חיוב שני גגות זה מול זה לעשות מעקה שימנע הזק ראיה הדדי.מעיקר הדין כל אחד מחויייב לבנות בעצמו על גגו מעקה שלם.התוספות כתבו שאחד יכול לכפות על השני לעשות מעקה אחד כדי לחסוך בהוצאות.{הוא יכול לכפות רק אם הוא מציע כאפשרות שהבניה של מעקה שלם תהיה על גגו לב ואז חברו ישלם את עלות חצי מעקה ובכך הם יחסכו הוצאות }.לכאורה מה לאחד עם השני ,למה יש לאחד מהם אפשרות להכריח את חברו להסדר משותף הרי כל אחד מחויב חיוב בפני עצמו שלא להזיק את חברו?

התוספות המובאים ברש’י כתבו שזה מדרך פשרה. למדנו שפשרה מאפשרת לקבל החלטה כלכלית נכונה לשני הצדדים על אף שמהדין כל אחד אינו מחויב להשתתף עם חברו. וכן כתב הנתיבות בסימן ק’ס סק’א “כל שיש הזק לשניהם כגון שמרויחים העדפה ,צריך האחד לבנות בשלו וחברו יתן לו חצי ההוצאה”.גם כאן יש להעיר שלא הייתה כאן קבלת קניין לפשרה?  אלא שכאן אפשר לתרץ שזו תקנה קבועה שכל חיוב הדדי של הזק ראיה יתבצע ביחד,בדומה לדין בר מצרא שיסודו גם ועשית הישר והטוב, ובכל זאת הוא בכפיה.

פשרה קרובה לדין

בספר נחלת שבעה ,נוסח שטר הבירורין, כתב שבעלי הדין חותמים על אפשרות לפשרה, “הן לדין הן לפשרה”.  נוסח זה הפך לנוסח המקובל היום בבתי הדין.

שטר הבוררות מראש  נצרך למקום שאין בתי דין קבועים ובעלי הדין היו בוררים להם בית דין, כמבואר בשולחן ערוך חו”מ סימן י”ג,ב  “כותבים פלוני בירר את פלוני ופלוני בירר את פלוני וכל זמן שלא כתבו יכולים לחזור בהם, משכתבו אין חוזרים בהם”. הדין המקורי אינו כולל אפשרות של פשרה אלא רק שמות הדיינים, אבל המנהג כיום לכלול גם פשרה. טעם הדבר הוא החשש מפני טעות וכפי שהבאנו לעיל את דברי הירושלמי ופסק השו”ע “צריכים הדיינים להתרחק ככל היכולת שלא יקבלו עליהם דין תורה”. הוספת האפשרות של פשרה באה להקל על הדיינים.

חתימה על שטר בוררות

הנוסח המופיע בספר נחלת שבעה, מקדם היום, כל בעל דין הפונה לבית דין בנושא ממון.                   אולם למרות שהניסוח בשטר בוררות הוא הסכמה לפשרה ,נראה שאין הכוונה לפשרה רחבה.

 אם נשאל את בעלי הדין  בשעת החתימה הם וודאי יגידו שהם באו לדין תורה ולא לפשרות.לכן ישנה אומדנה שאין הכוונה לפשרה גמורה אלא לפשרה הקרובה לדין {פד”ר יא שם, וכן תחומין י”ב הרב שלמה לוי]  הנוסח “בין לדין בין לפשר” הוא כעין הצהרה של הדיינים ובעלי הדין שידוע להם שהדיינים אינם מתחייבים לדון דין תורה במלא עומקו והיקפו. האומדן בנוי על כך שבעלי הדינים פונים בעצם לדין תורה והסכמתם לחתום על השטר נובעת רק מהכרח, אחרת לא יתאפשר להם להדיין.   ובאמת מוטל על הדיין להסביר להם ,מהי כוונת נוסח  שטר הבוררות.[6]

[לפי אומדן זה, נראה שניתן לפסוק על פי הרוב בפשרה כזו ובכך היא שונה מהפשרה בסימן יב.שם נפסק שצריך הסכמה כוללת של הדיינים, כאן הבעלי דין בעצם רוצים מסגרת של דין!]

 יש לדון מה כלול בהסכמה לפשרה ,מתי ידון בפשרה ומתי לפי הדין?

בשולחן ערוך לא מוזכרת אפשרות כזו שכוללת גם דין וגם פשרה אלא או דין או פשרה.

 כיום לאחר החתימה על שטר הבוררות, עומדות בפני הדיין שתי האפשרויות  ונשאלת השאלה מתי ידון בפשרה ומתי  בדין?

הרב קוק בספרו שו”ת אורח משפט חו”מ סימן א ביאר את הדבר[7]  זה לשונו: ”  כוונת  “בין לדין בין לפשרה ” ,היא ,שידונו הדיינים על שני האופנים, דהיינו שיבררו להם דרך הדין, ויראו אם הדין אינו רחוק מדרך היושר של מצב הענין, אז ישאירו הדין, ואם יראה להם שלערך הפשרה הדין הוא כבד יותר מדאי, לצד אחד או לשניהם, אז יעשו פשרה,עכ”ל.

 עוד הוסיף שם באלו מצבים ראוי לעשות פשרה גם כאשר חתמו על אפשרות לדין.”דבאמת מקום הנטיה מהדין אל הפשרה תלוי :

א. אם הדין מסופק לדיינים, דראוי להתרחק מן הספק, כמורגל כמה פעמים בתשובות, שמיעצים לפשרה וביצוע במקום ספק,

ב. מפני שאין הדין יכול לצאת בלא סכסוכים, כי א”א יהי’ להוציא אל הפועל, וי”ל דזה ג”כ נכלל בדין שאינו יכול להוציא את הדין חלוק מתחת ידו,כמבואר בסי’ י”ב ס”ה.

ג.והדרך האחר הוא שאם יראו שהדין הוא נגד היושר השכלי לפי מצב הענין, שאז כיון שיש בידם לעשות פשרה, יש מצוה דצדק צדק תרדוף בין לדין בין לפשרה.”

מצאנו אף שיעור ממוני לפשרה הקרובה לדין.בשו”ת שבות יעקב סימן קמ”ה [מובא בפת”ש סק”ג] כתב שאי אפשר לחייב יותר משני שליש כאשר ההסכמה על פשרה קרובה לדין.וזה לשונו ” ובנדון זה שקיבלו עליהם הבעל דיני’ לעשות פשר קרוב לדין הכוונה עכ”פ שלא לחצות הדבר שמחולקין בו רק בפשר קרוב לדין יותר בדין, אך אכתי אין שיעור לדבר אפי’ זהב אחד שעושין יותר ממה שמתחייב בדין ג”כ מיקרי קרוב לדין… אכתי לא ידענו שיעור מוחלט לדבר אך ורק לבי אומר לי דעל כל פנים לא יפטור זה שמתחייב בדין …ויתחייב עכ”פ בשני שלישים שזה מקרי קרוב לדין וקצת ראיה וסמך לזה מהא דאמרי’ רובא דמינכר היינו כפל, וכן מהא דאמרינן בהידור מצוה עד שליש במצוה וכן הא דאמרינן משלם דמי שעורים בזול דהיינו פחות שליש … כלל הדבר הכל תלוי בראות עיני הפשרן לפי אומד דעתו במהות הדבר רק שיהיה כוונתו לשם שמים לא לשום נטית צד לאפשר הדבר ולתווך השלום. ועכ”פ …פחות משני שלישים מיקרי רחוק וקצת זכר לדבר עד דור השלישי חשוב קורבה.עכ”ל.

הרב זלמן נחמיה גולדברג [שבחי הפשרה,קובץ משפטי ארץ,עפרה תשס”ב] פירט כמה דינים שבהם אפשר לחייב שלא מהדין על סמך הסכמה לפשרה קרובה לדין.

א.ניתן להוציא ממון על פי רוב הפוסקים ולא להתחשב בטענת “קים לי”

ב.ניתן להשתמש בכח המיגו אף להוציא [ולחייב עד שני שליש].

ג.ניתן לחייב חיובים שהדין בהם לצאת ידי שמיים, כגון גרמא בנזיקין וכדומה.

דוגמא לדבר ניתן להביא מפסק בית הדין לממונות בקרית ארבע לפשר בין פועל לבעל הבית, כאשר לפועל הייתה לא יותר מאשר זכות [8]תרעומת על בעל הבית שהטעה אותו בזכויות השכר המגיעות לו{תחומין יד ,הרב יועזר אריאל}

כפיה על שטר בוררות

יש לשאול האם  בעלי הדין מחויבים לחתום על נוסח זה,מה יהיה אם אחד הצדדים מתעקש לחתום על נוסח שכולל הסמכה לדון רק לפי דין תורה?

השאלה האם בעלי הדין מחויבים לחתום על שטר בוררות נידונה בפסקי-דין רבניים כרך י”א עמוד רנ”ט. לעניות דעתי נקודת הפתיחה צריכה להיות חובת בית הדין לדון דין תורה.הרמב”ם בספר המצוות מצוות עשה קע”ז, “בצדק תשפוט עמיתך” {ויקרא יט} “כל איש מישראל מצווה לדון דין תורה כשיהיה יודע בו,עכ”ל .  נראה שמצד המצווה לדון המוטלת על הדיין,גם בזמן הזה שאיננו בקיאים בדין תורה, אין שינוי, ודיין קבוע מחויב לדון דין תורה ככל יכולתו. יש לדמות את הדבר לחובה של ממונה לרבים לדון גם במקום חשש שיירדף על ידי בעלי הדין [שו”ע שם,א ובביאור הגר”א שם “בעת ההיא” לשעבר הייתם ברשות עצמכם ,עכשיו הרי אתם משועבדים לציבור”]. ולכן בית דין קבוע מחויב לדון אף ללא שטר בוררות. [אם ירצה הדיין להתחמק ולומר שאינו יודע דין תורה ולכן אין עליו מצווה לדון, אם-כן שלא יתמנה לדיין בבית הדין,ועוד הרי בבואו לדון בדיני גיטין הוא דן אף ללא שטר בוררות אם כן הוא עצמו מחזיק את עצמו לדיין היודע דין תורה ומפעיל את סמכותו ככל בית-דין הקבוע בעיר].

 וכן כתב בפסק דין הנ”ל הרב  מרון  “אולם נוסח זה מעיקרו לא נועד לשם קביעת סמכותו של בית הדין הקבוע בעיר, אלא של בית הדין הנקבע בזבל”א. בעוד שסמכות הדיינים הנקבעים בזלב”א נובעת מתוך שטר הבוררין, הרי שסמכות בית הדין הקבוע בעיר הנה קבועה ועומדת עפ”י ההלכה, ומחייבת את הצדדים מכח הדין ומכח הקבלה הכללית של בני העיר ולא מכוח הסכמתם הם (הגהת הרמ”א לשו”ע חו”מ, סי’ ג’, סעיף א’). אי לכך יש לבית הדין רבני אזורי סמכות לדון את הצדדים גם אם כלל לא חתמו בפניו שטר בוררין, וכן נוהגים בכל בתי הדין בענייניי המעמד האישי, שדנים לפי הסמכות המסורה לביה”ד עפ”י דין תורה וזאת אף בעל – כרחם של הצדדים גם אם לא חתמו על שטר בוררין”.

הנימוק לחובה לחתום על שטר בוררות היא מכוח יכולת הכפייה של הדין.”הצורך בחתימה על שטר הבוררין היא כדי שהצדדים לא יוכלו לחזור בהם מהפניה לביה”ד (שו”ת אבן השהם, סי’ נ”ט) וכדי שפסק הדין יהיה ניתן להוצאה לפועל. לצרכים אלה ניתן אף [9]לכוף את הצדדים לחתימת שטר בוררין (שו”ת הרי בשמים, סי’ צ”ט)”.

 והנה מצד הנימוק הזה, היה מספיק לחייב את בעלי הדין לחתום על שטר בורות הדן לפי דין תורה בלבד, שהרי לפי חוק הבוררות  שהוא המאפשר את כפיית הפסק אין מניעה לדון לפי דין תורה ובלבד שבעלי הדין יקבלו זאת על עצמם.

 הרב מרון הוסיף שני שיקולים לכפיה על הנוסח המקובל [הכולל פשרה].

וזה לשונו ” לפענ”ד ברור שביה”ד מוסמך עפ”י ההלכה לכוף את הצדדים לחתום על שטר הבוררין הן לדין והן לפשר, וזאת משני פנים. ראשית, ישנם מקרים שביה”ד מוסמך לכוף על הצדדים פשר, כגון במקרה של חיוב שבועה, (שו”ע חו”מ, סי’ י”ב, סעיף ב’), או במקרים שאין הדבר יכול להתברר (שם, סעיף ה’),  או במקרים אחרים שאפשר מצד הדין לכוף פשרה, או הסדר לפנים משורת הדין.  ואם כך, חייב שטר הבוררין לכלול גם אפשרות כזו. שנית, מצווה להביא בעלי הדין לידי הסכם על פשרה וזאת עד לשלב של גמר דין, אפילו תחת לחץ מצד ביה”ד.  ואם כן, כיצד יוציאו אח”כ לפועל את פסק הפשרה הזה אם לא תהיה לכך בשטר הבוררין המסגרת החוקית המחייבת? ואם אחד הצדדים יתחרט ולא יציית לפסק הדין, לאחר שמרצונו הסכים קודם לפשרה והתחייב עליה בקניין, כיצד יכפוהו לקיימה?.

 הרב אליעזר שפירא כתב בפסק דין הנ”ל שלדעתו יש לדון את בעל הדין המסרב לחתום על שטר בוררות המקובל, כסרבן, ולהוציא כתב סרוב נגדו .הנימוק הוא פסיקה כדעת הב’ח שניתן לכפות על לפנים משורת הדין ואם –כן גם על פשרה. זה שיקול חדש המעלה לדיון את השאלה האם ישנה יכולת לכפות על פשרה!

בפשטות, כל הליך הפשרה הוא רק ברצון בעלי הדין -“אף על פי שנתרצו הבעלי דינים בפשרה בבית דין,יכולים לחזור בהם כל זמן שלא קנו מידם” [שם ,ז].ומה שהביא ראיה מפסק הב”ח, לעניות דעתי אינו עניין לפשרה אלא [10]דווקא לדינים שיש בהם לפנים משורת הדין, כגון החזרת אבידה לאחר יאוש . הב”ח עצמו לא הזכיר פשרה וגם הרמ”א שפסק שאין לכפות על לפנים משורת הדין לא הזכיר פשרה,וכן הפת”ש שם דן רק על לפנים משורת הדין. .[אומנם הרב שפירא הדגיש שאנו דנים על פשרה הקרובה לדין, אבל לא מובן לי מה ההבדל בין כפיה על פשרה רגילה לפשרה הקרובה לדין. הרי על שניהם כתבו רש”י והרמב”ן שיש בהם לפנים משורת הדין].

כל דיון הפוסקים הוא בגדר של לפנים משורת הדין שזהו בעצם ענף של הדין, לעומת פשרה שהיא מנותקת לגמרי מהדין ובוודאי שלא ניתן לכוף עליה. אמנם ישנם מקרים בודדים בהם בית דין מוסמך לפי כללי ההלכה לכוף על פשרה, כפי שהזכיר הרב מירון, אבל הם יוצאים מהכלל והם בעצם כבר חלק מהדין ולכן הם כלולים בכלל ההסכמה להדיין לפי דין תורה!

 כמו כן לעצם הפסיקה כב”ח,אין הדבר כל-כך פשוט שהרי  הפת”ש שם הסיק שרק בדיבור ניתן לכוף, [11]ולענ”ד “כתב סרוב” יותר חמור מדיבור.לכן אם אחד מהצדדים מוכן לחתום על שטר בוררות, הכולל רק את הדין ,אי אפשר לכוף אותו לחתום על הסכמה לפשרה. אם בדין של לפנים משורת הדין נחלקו

לגבי הטיעון בדבר עדיפות של פשרה על דין , בוודאי מצווים הדיינים לשכנע את הצדדים להגיע לפשרה ולקבל על כך קניין, אבל אין הדבר מאפשר כפיה ,כנ’ל.

סיכום

מצווה על בעלי הדין להגיע לפשרה ולא למצות את הדין. אומנם אם אין שום סיבה הלכתית לנטיה מהדין וכן אין קולא נסיבתית [כגון שהייתה כוונת זדון] אזי אין מצווה להתפשר! הדיינים מצווים לזרז את בעלי הדן להתפשר ואף להציע פשרה. שיקול הדעת בפשרה בנוי על שאיפה לשלום, ולא על מצבו הכלכלי

שטר בוררות– נראה שאי אפשר לכפות על אחד מבעלי הדין חתימה על שטר הכולל פשרה, אלא רק לשכנעו בחשיבות העניין. אומנם כן ניתן לכפות את בעל הדין לחתום על שטר בוררות ללא הנוסח של פשרה,  [ בזמן הזה אין יכולת כפייה חוקית ללא חתימה על שטר בוררות].

כאשר בעלי הדין חותמים ברצונם על שטר הבוררות, הם חותמים על נוסח  הכולל את האפשרות לפשרה, הכוונה היא דווקא לפשרה הקרובה לדין.

לכן הדיין ישתמש באפשרות הפשרה שניתנה לו, רק כאשר יש לו נסיבות להקל על פי הדין. במקרה פרטי שנראה לדיין ששורת הדין חורגת הרבה מהיושר ,יש ביכולתו להכריע לצד הפשרה אף ללא נסיבות דיניות !

אשמח אם כבוד הרב, יוכל להתיחס לדברים, בתודה אריאל בר’אלי 0544965738

לעניות דעתי שני הטעמים אינם מספקים. ישנה מחלוקת ראשונים האם ניתן לכפות על לפנים משורת הדין.הבית יוסף [סימן י’ב] דחה את דעת המורדכי ונקט כרא’ש שלא ניתן לכוף על לפנים משורת הדין. הרמ’א הביא בסתם את דעת הרא’ש ובשם י’א את המורדכי, ובפת’ש שם סק’ו הביא שהב’ח פסק כמורדכי  אבל הסיק הפת’ש שזו כפייה בדברים.

הרב וייס-יתכן שכל האזהרה לא נאמרה אלא כאשר פוסק מכח דין אבל אה’נ מועיל כאשר מפשר יתחשב במצבו של הדל!  יעויין חו’מ סי יז.

הפשרה היא לפצות כספית את הספינה הממתינה, כאשר הבחירה בין שתי הספינות תהיה למרבה בשכר.[יד רמ”ה]

שיקול נוסף מופיע בתשובות הרא”ש [כלל קז,ו] וזה לשונו ” כל זה סברתי והארכתי, להודיע שאין כח ורשות להוציא את הדין חלוק מתחת ידו, שצריך לגמור ולהשלים את הדין כדי להטיל שלום בעולם. ולכך נתנו חכמים רשות לדיין לפסוק לפי ראות עיניו, במקום שאין הדבר יכול להתברר

בראיות ובעדיות, פעמים באומד הדעת, ופעמים כמו שיראה הדיין בלא טעם ובלא ראיה ובלא שיקול הדעת, ופעמים על דרך פשרה ” רואות. פירש רש”י “אין לו לדיין לירא ולמנוע עצמו מהדין, אלא לפי מה שעינו רואות לידון, ויתכוון להוציאו לצדקו ולאמיתו ושוב לא ייענש”

מוצאים אנו תקנה קבועה מדין פשרה בסנהדרין דף לב,ב “שתי ספינות עוברות בנהר ופגעו זה בזה, אם עוברות שתיהן טובעות…היו שתיהן קרובות הטל פשרה בניהן ומעלות שכר זו לזו”

וכן פסק בשו”ע חו”מ יב,ה “יש כח לדיין לעשות דין כעין פשרה במקום שאין הדבר יכול להתברר ואינו רשאי להוציא הדין חלוק מתחת ידו”.כאן יש אפשרות לדיין לכפות פשרה על בעלי הדין היות וזה מצב מיוחד שאינו יכול להתברר.

בעלי הדין סומכים על שיקול דעת הפשרן שהוא יעריך מי נראה לו על פי היושר צודק בנוסף לכך הוא יצרף את הנסיבות המקילות באותו מקרה. והנה רש’י בסנהדרין לב,ב כתב על דברי רב אשי “צדק צדק תרדוף”, אחד לדין ואחד לפשרה, “צדק פשרה שלך לפי ראות עיניך ולא תרדוף את האחד יותר מחברו”.מה היא כוונת רש’י לפי ראות עיניך? ראיתי במאמרו של הרב מאיר ויצמן על שורש הפשרה{קובץ דורש משפט חלק ג} שהוא מפרש את כוונת רש”י לאור דברי הגמרא בדף ו,ב. הגמרא דורשת את  המילים בפסוק “ועמכם בדבר המשפט”-אין לו לדיין אלא מה שעיניו

הרב דייכובסקי

פשרה אינה יכולה לכלול התחשבות במצבו של בע’ד אא’כ הייתה לכך הסכמה מפורשת.כל פשרה מצריכה בעצם שקלול של הדין עם ראיות נסיבתיות.ודאי שא’א לכוף על לפנים משורת הדין של פשרה!

כע’ז ר’ אברום אמר לי שהכל תלוי במה שהסמיכו בהתחלה.גם הרב ורהפטיק אמר לי שא’א לעשות צדקה על חשבון השני ללא שהסמיך אותנו לכך.הוא טען שבעצם כל הנהגת הדין צריכה להיות לפי מה שהראה לדיין ואח’כ יחפש את הדין!.לדעתו גרמא חייב שליש.