מעסיק[1] פיטר את מזכירתו בזמן הריונה. לטענתה בבית הדין פיטורין אלה אינם בתוקף בשל חוק המדינה האוסר זאת, ועליו לשלם לה את מלוא שכרה עד לאחר חופשת הלידה. מנגד טוען המעסיק, שהפיטורין אינם בגלל ההריון, אלא בשל היקלעות העסק לקשיים (ואכן, לאחר זמן העסק נסגר), ואשר על כן הפיטורין חוקיים.

ראשי פרקים
א. מתי דינא דמלכותא תקף?
ב. מנהג המדינה
ג. דין ופשרה

על פי חוקי המדינה, פיטורין בזמן הריון אסורים רק כאשר המניע הוא הריון. פיטורין מטעמים אחרים בזמן הריון מצריכים אישור ממשרד העבודה, על מנת לוודא שאכן הפיטורין אינם מחמת ההריון. במקרה שלנו לא קיבל המעסיק אישור כזה לפיטורין, ולטענתו אף לא ידע על הצורך בכך. משהופנה למשרד העבודה על ידי בית הדין,אישרו לו את הפיטורין אבל נאמר לו שאין אפשרות לאשר פיטורין לשעבר (רטרואקטיבית),וזאת על פי תיקון החוק משנת תשס’ד.
“היתר לגבי עובדת בהריון – תחילת תוקף (תיקון: תשס”ד)
החליט שר התעשיה המסחר והתעסוקה לתת היתר לפי סעיף 9(א) או סעיף 9א, לא יינתן ההיתר לגבי התקופה שקדמה ליום מתן ההחלטה בבקשה להיתר, ואולם רשאי הוא לתת את ההיתר למועד הקודם ליום מתן ההחלטה, אם התקיים האמור באחת מהפסקאות : (4) המעביד הוכיח כי עסקו חדל לפעול, ובלבד שההיתר לא יינתן לגבי תקופה שקדמה ליום שבו חדל העסק לפעול או ליום הגשת הבקשה להיתר, המאוחר מביניהם;”
המשמעות הכספית היא שהמעסיק ייאלץ לשלם לעובדת שכר של חמישה חודשים, שהם הזמן שעבר בין הפיטורין לבין אישורן ע”י משרד העבודה.

לכאורה, האיסור לפטר עובדת בשל היותה בהריון תקף אף להלכה, שכן “דינא דמלכותא דינא”, וגם משום שבענייני עבודה הלך אחר המנהג. אולם יש לדון לגבי דרישת החוק לאשר פיטורין רק מכאן ולהבא. האם לא רשאי בית הדין להפעיל את שיקול דעתו לא רק לגבי התקופה העתידית, אלא גם לגבי העבר? ואם ישוכנע ביה”ד שהנימוק לפיטורין אינו ההריון, שמא די יהיה בכך כדי להפוך אותם לחוקיים?

א. מתי דינא דמלכותא תקף?

מה הם הגבולות של דין המלכות בנושא של דיני ממונות? כלל גדול קבע הרמ”א (חו”מ שסט,יא) בעניין זה:
הנושא אשה במקום שדנין בדיני עכו”ם ומתה אשתו – לא יוכל אבי אשתו או שאר יורשיה לומר כל הנושא אשה על דעת המנהג הוא נושא, ונדון הדבר בדיני עכו”ם, דאם מתה לא יורשה בעלה או כדומה לזה, וליכא בזה משום דינא דמלכותא; דלא אמרינן דינא דמלכותא אלא בדבר שיש בו הנאה למלך או שהוא לתקנת בני המדינה, אבל לא שידונו בדיני עכו”ם, דאם כן בטלו כל דיני ישראל.
חששו של הרמ”א לביטול כל דיני ישראל מעמיד בשאלה את כל ההלכות האחרות שבהן העניק הרמ”א לחוקי המלך תוקף של “דינא דמלכותא”, על אף שהם סותרים דיני תורה. ויש בידינו חמשה מקומות כאלו, וכדלהלן:
א. בחו”מ סח,א פסק הרמ”א: “בכל מקום שמשפט המלך לכתוב כל הדברים בערכאות – כל השטרות העשויין לפניהם כשרים, אפילו שטרי מתנות, מכח דינא דמלכותא.” מקורה של הלכה זו הוא בגמרא גיטין י,א, בתירוץ השני (כמו שכתב הגר”א בביאורו ס”ק יט). וכבר כתב המגיד-משנה (הל’ מלוה כז,א) שלפי תירוץ זה, דין המלך קיים גם כשהוא נוגע לעניינים שבין אדם לחברו שאינם דווקא לטובתו של המלך.
ב. בחו”מ עג,יד פסק הרמ”א, שאם מנהג הגויים הוא לעכב משכון למשך שנה ורק לאחר מכן למכור אותו, ובכך לפרוע את החוב – גם ישראל שהלווה באותו מקום צריך לעשות כן, “דאזלינן בזה אחר המנהג”. במקום אחר (חו”מ שסט,ח) נימק הרמ”א אותו דין בטעם דינא דמלכותא, ולא מצד המנהג. במקור הדברים, שהוא במרדכי ב”ק פ”י (רמז קנד), אכן נומק דין זה מצד דינא דמלכותא.[2]
ג. בחו”מ קנד,יח התיר הרמ”א לבנות קיר המאפיל על חלון השכן, היות ומתחשבים בדין המלך. אף כאן הנושא הוא דין בין אדם לחברו, ודין המלך סותר את דין תורה.
ד. בחו”מ שנו,ז פסק הרמ”א שבחפץ גנוב לא מועיל יאוש ושינוי רשות, משום דין המלך.
ה. ואם לחשך אדם, שמא יש לדיני ירושה מעמד אחר, ואף בהם חשש הרמ”א לביטול דיני תורה, הרי בחו”מ רמח,א הוא פסק, שלמרות שלפי דין תורה “ירושה אין לה הפסק”, ולא יכול שכיב מרע להתנות שאחרי מות בנו שיורשו יינתנו נכסיו למי שהוא נוקב בשמו, בכל זאת “אם עשה הצוואה במקום שנהגו לדון בערכאות של עו”ג, ובאו אח”כ (למקום אחר) לדון בדיני ישראל – לא אמרינן דירושה אין לה הפסק.” הרי לפנינו דין העוסק בדיני ירושה פרטיים שאינם נוגעים למלך ישירות, ובכל זאת דין המלך גובר על דין התורה. מעתה מתחזקת השאלה: מה בין זה לבין פסק הרמ”א לגבי ירושת האשה, שבו אין דין המלך דין?

נראה שהמשותף לכל אותם מקומות שבהם פסק הרמ”א ללכת אחר דינא דמלכותא הוא שבאותם מקומות חוק המלך הוא דבר שהוא “לתקנת בני המדינה”, כלשון הרמ”א בסוף סי’ שסט. הפניית אדם לדון דווקא בדיניהם של הגויים אינו מועיל למדינה יותר מהפנייתו לדון בבית דין של ישראל. מה שאין כן שאר ההלכות שבהן יש לחוקי המלך נימוק הגיוני.
חוק שנחקק כחלק ממערכת חוקים שמטרתם הוא סדר חברתי, אינו בגדר “דינא דמלכותא”, ואין לו תוקף שכזה. מערכת חוקים שנוצרה בידי בשר ודם ועניינה הוא צדק ומוסר בלבד, ולא טובתם של בני המדינה, אין לה תוקף, כיון שהתורה כבר קבעה מהו הצדק והמוסר הראויים.[3] דוגמא לחוק כזה, שלא טובת בני המדינה עומדת לנגד יוצרו, אלא תפיסה של צדק ומוסר בלבד, היא החוק לגבי ירושת הבעל את אשתו, שבו קבע מחוקק בשר ודם שאשה שמתה לא בעלה יורשה, אלא אביה או שאר יורשיה. בזה פסק הרמ”א שאין בכך משום דינא דמלכותא, ולא יכול אבי האשה לטעון שכל הנושא אשה על דעת המנהג הוא נושא.
לעניות דעתי זו היא כוונתו של הרשב’א בתשובה [ח’ג סימן ק’ט]. הרמ’א בספרו דרכי משה הארוך בסימן שס’ט מקבל להלכה את התשובה הזו . זה לשון התשובה ” דלא אמרינן דינא דמלכותא דינא אלא מה שהוא מדיני המלוכה אבל דינים שדנים הערכאות אין אלו ממשפטי המלוכה, אלא הערכאות דנים בעצמם… שאם אתה אומר כן בטלת חס ושלום דיני ישראל”.
מתשובת הרשב”א עולה שחוקי הערכאות נבדלים מדיני המלכות בשני דברים: הם אינם נחקקים על ידי המלך, “אלא הערכאות דנים בעצמם כמו שימצאו בספרי הדינים שלהם”. וכן יכולים הם להיות חוקים שנחקקים על ידי המלך, אבל המלך “חקק משפטים בערכאות, כיצד ידונו בדבר שאינו מדיני המלוכה.” אמנם ע”י קיומם של שני דברים אלו ישתרר סדר בממלכה, אולם אין בהם פתרון עכשווי לבעיה שטובת בני המדינה דורשת עבורה התערבות מיידית. וכך מיושבת השגתו של הש’ך (חו”מ עג,לט) אשר הקשה על פסקו של הרמ”א, שלפי דבריו בשום מקרה אל לנו לקבל את חוקי המלך, גם אם עניינם הוא תיקון המדינה. ובלשונו: “כיון דעל פי דין תורה יכול למוכרו [את המשכון] לאחר שלושים יום, היאך נלמוד מדיני הגויים לבטל דין תורה, חס ושלום, לא תהא כזאת בישראל!”
. הרמ”א סובר, שלא כש”ך, שלא כל חוק הוא לטובת בני המדינה, אלא רק חוק שבא להתמודד עם בעיה אקוטית וידועה הוא בלבד מוגדר כחוק שנועד לטובת בני המדינה.
גם בנידוננו יש לראות את עצם החוק האוסר פיטורין בזמן הריון כחוק הגיוני שיש בו תועלת לבני המדינה, שכן עידוד הילודה הוא בוודאי תקנתם. משפחה המאויימת בפיטורין של האשה אם תיכנס להריון עלולה להימנע בשל כך מלהביא ילדים לעולם.
אבל הפרט בחוק המונע פיטורין למפרע הוא הליך פרוצדוראלי בלבד ועל פניו אין בו משום טובתם של בני המדינה . עצם המניעה הזו בחוק בעצם שוללת את האפשרות שבית דין יפעיל את שיקול דעתו,[4] וכמו שמלך אינו רשאי להמציא מערכת אלטרנטיבית לדין התורה, כך אין בסמכותו לפסול את שיקול הדעת של בית הדין, וממילא אין לפרט זה בחוק תוקף של דין המלכות. ואם בית הדין שוכנע שסיבת הפיטורין לא היה הריונה של העובדת, הפיטורין תקפים. לכן אין צורך באישור משרד העבודה כדי לתת תוקף לפיטורין וממילא אין הגבלה להחשיב את הפיטורין למפרע.

ב. מנהג המדינה

דין נוסף שמכוחו יש לקבל את החוק הוא הנפסק בהלכות שכירות פועלים (חו”מ סי’ שלא) שבעניינים שבהם לא התנו בעל הבית והפועלים ביניהם במפורש, “הכל כמנהג המדינה”. המנהג יונק את כוחו מצד אומדן דעת שעל דעת כן העסקה מתקיימת.
לכן התנאי ההכרחי הוא ,שהדבר יהיה מצוי , וכך פסק שם הרמ”א (סעיף א): “אינו קרוי מנהג אלא דבר השכיח ונעשה הרבה פעמים.” וכן הרמב”ם בהל’ אישות כג,יב (מובא בשו”ע אה”ע סו,יא): “בכל אלו הדברים וכיוצא בהן מנהג המדינה הוא עיקר ועל פיו דנין, והוא שיהיה אותו מנהג פשוט בכל המדינה.”
הגר”א (ס”ק מח) ביאר זאת, “דטעם דמנהגא,דכל דנסיב אדעתא דמנהגא… לכן צריך שיהיה ידוע המנהג ההוא לכל.” [5]
החוק האוסר פיטורין בזמן הריון בהחלט נחשב מצוי וידוע וממילא מחייב מדין מנהג. אולם השאלה האם כל סעיפי החוק מחייבים מדין מנהג?
האם המעסיק היודע על קיום החוק , בעצם מקבל על עצמו את כל פרטיו, אף אם הוא לא מצוי בהם?
לעניות דעתי היות והתוקף ההלכתי של מנהג הוא היותו מצוי לכן יש לחלק בין הוראות החוק העוסקות בעיקר הדין, לבין התייחסות למקרים פרטניים שהם מטבע הדברים אינם שכיחים.
זה שמסתמא ישנם הגדרות בחוק גם למקרים שאינם שכיחים זה עדיין לא הופך למנהג. ולכן ההוראה בחוק השוללת פיטורין למפרע אינה בגדר מנהג מחייב. הפרט הזה אינו מפורסם דיו כדי לתת לו תוקף של מנהג.
ראיה לכך שמנהג אינו מחייב כמכלול, ניתן ללמוד מתשובת הריב’ש בסימן תע’ז . התשובה דנה על אדם הבא להתגורר בעיר חדשה ולא ידע את מנהגי העיר בענייני מיסים. הריב’ש מתייחס למנהג המחיל חובות ישנים על כל תושב הבא להתגורר בעיר. הוא פוטר אותו על אף שכל אחד יודע שישנם כללים לגביית המיסים, וניתן היה לומר שעל דעת כן הוא בא, מכל מקום היות והתושב החדש לא ידע ממנהג ספציפי זה , הוא אינו מחייב.
דבר נוסף ניתן ללמוד מהתשובה הנ’ל. הוא קובע כי מהדין אין שום בסיס לחייב תושב חדש בחובות שהיו טרם בואו. ולכן הוא אף מבקר את המנהג ומביא את דברי רבנו תם בריש בבא בתרא המחדש שלא כל מנהג מחייב וישנם מנהגי שטות אשר אין להם תוקף.
ניתן לטעון שאף אם נחלוק על האמור לעיל ונקבל את החוק על כל פרטיו, עדיין יש לחלק בין הוראןת הגיוניות לבין הוראות פרוצדוראליות. אלה הוראות שאינם צפויות וקשה לומר עליהם שמסתמא על דעת כן נערך ההסכם, ובזה הם דומות למנהג שטות. {המחוקק חיזק את כוחה של העובדת ללא סיבה מוצדקת. הרי הפקיד המוסמך על פי חוק אישר שבנקודת הזמן המדוברת אכן הפיטורין אינם קשורים להריון ,אם כן מה בכך שהפניה נעשתה לאחר זמן ? האם אין פה הפליה?[6].}
לכן בהנחה שהמגבלה השוללת את אישור הפיטורין למפרע היא אינה ידועה לכל ובצירוף הסברא שהיא מנהג שאינו ישר אין לקבל את הסעיף הנ”ל כמנהג
עצם העלאת ספק זה מצדיקה שלא ללכת אחר מנהג המדינה, וכפי שכתב מהרשד’ם (שו”ת חו”מ סי’ שכז): “כל היכא דאיכא לפקפק פקפוק קטן, איזה שיהיה, אין לילך אחר המנהג. והטעם – שיש לנו לעשות כל מאמצי כוחנו לקרב הדברים אל דין תורה; וכל שאתה בא לעקור דין תורה ממקומו, עליך להביא ראיה.”
ועל כן, לדעתי, כיון שבית הדין התרשם שהפיטורין במקרה דנן היו על רקע כלכלי בלבד, הרי הם בתוקף למפרע ודינה של תביעת העובדת הוא להידחות לגמרי.

ג. דין ופשרה

לא אכחד, שבמסקנתי הנ”ל הייתי בבית הדין (ראה לעיל הע’ 1) בדעת מיעוט, ורבו עלי חברי שהחליטו לחייב את הנתבע בשני שליש, משום שיש מנהג ברור ואומדן דעת שהמעסיק קיבל עליו את כל פרטי החוק. אןלם גם אילו קבלתי את דעת חבריי, לדעתי במקרה זה יש להטיל פשרה בין הצדדים, ולהטיל על המעסיק תשלום של שליש מהתביעה בלבד, ואבאר דבריי.
במהלך הדיון התברר שהמעסיק רצה לפטר את המזכירה מיד כשהתחילו להתעורר קשיים כלכליים במשרדו, כשלושה חודשים לפני זמן הפיטורין בפועל. אילו פוטרה אז, לא היה עומד לה זכות היותה בהריון, כיון שטרם נכנסה לתקופה האוסרת על פיטוריה. המזכירה התחננה אז להמשיך להעסיקה עוד שלושה חודשים על מנת שתהיה זכאית לדמי אבטלה, והמעסיק נענה לבקשתה. על עובדות אלו אין חולק, והמזכירה מסכימה להן. נמצא שהמעסיק גמל עמה חסד, ואילו היא באה כעת לנצל טובה זו באופן ציני.
כשבאים שני צדדים לדין, אמנם חותמים הם על שטר בוררות ובו מקבלים עליהם את הדיינים “הן לדין הן לפשרה”. בפשרה אכן יש צורך להתחשב בנסיבות, וכמו שמובא בגמרא (ב”מ לב,ב) שהטילו על רועה בקר לשלם “דמי בשר בזול”, ופירש רש”י, שאף שמצד הדין ההי חייב במלוא הסכום, מכל מקוןם הטילו פשרה ביניהם משום שנהג כדרך השומרים, “ואין כאן פשיעה כל כך”. אבל כשבאים שני צדדים לדין הרי הם מבקשים בראש ובראשונה לפסוק ביניהם דין, ורק בנסיבות מיוחדות מוכנים הם להטלת פשרה.
מה הן נסיבות אלו? על כך יש ללמוד מתוך תשובת הראי”ה קוק בשו”ת אורח-משפט (חו”מ סי’ א):
כוונת “בין לדין בין לפשרה” היא שידונו הדיינים על שני האופנים. יבררו להם דרך הדין, ויראו – אם הדין אינו רחוק מדרך היושר של מצב העניין, אז ישאירו הדין. ואם ייראה להם שלערך הפשרה הדין הוא כבד יותר מדי, לצד אחד או לשניהם, אז יעשו פשרה. שאם יראו שהדין הוא נגד היושר השכלי לפי מצב העניין, אז כיון שיש בידם לעשות פשרה, יש מצוה ד”צדק צדק תרדוף” – בין לדין בין לפשרה.[7]
לעניות דעתי בנידון דידן “הדין כבד יותר מדי”, שהרי בא אדם ונהג עין טובה במזכירתו, וזו השיבה לו בציניות. במיצוי הדין עמו אנו גורמים לאנשים להיזהר מעתה ואילך ולהימנע מעשיית טובות לאחרים. ולכן, גם אם הדין נותן שיש לחייב את המעסיק בשני שליש מסכום התביעה, יש מקום לפשר בין הצדדים, ולחייבו רק במחצית מסכום זה, היינו: בשליש מהתביעה.